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segunda-feira, 15 de março de 2010
sexta-feira, 12 de março de 2010
Trabalho de menor de 12 anos e a Previdência Social
Regra simples: se efetivamente comprovado o exercício de um trabalho, ainda que de menor que à princípio não possa ser filiado, o tempo de serviço deve ser reconhecido.
É a aplicação da primazia da realidade mesmo porque a regra que proíbe o trabalho de menor de 12 anos serve para protegê-lo, e não para prejudicá-lo.
Isto vale para trabalhador urbano ou rural por um maior motivo: A Lei não distinguiu o trabalho urbano do rural para fins de reconhecimento de sua existência. Se o trabalho foi realizado = ele deve ser computado.
Em relação à diferença entre trabalhador urbano e trabalhador rural para fins de comprovação da qualidade de segurado: No caso de SEGURADO ESPECIAL, que é uma espécie de trabalhador rural, não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, sendo necessário apenas comprovar o efetivo exercício do trabalho rural.
No caso de EMPREGADO RURAL, da mesma forma como ocorre com o empregado urbano, também não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, MAS é necessário comprovar a existência do vínculo empregatício (a contribuição sempre se presume realizada oportunamente em caso de empregado = a obrigação do recolhimento é ônus do empregador, tanto urbano quanto rural).
Neste ponto é preciso que sejam feitas algumas observações:
==========
Todo Empregado Rural é um Trabalhador Rural, mas nem todo Trabalhador Rural é Segurado Especial.
Segurado Especial somente é uma daquelas pessoas previstas no Artigo 11, inciso VII Lei 8.213/91 (vide nota de fim)
Trabalhador Rural é toda aquela pessoa que desenvolve atividade remunerada no meio rural.
Empregado Rural é toda aquela pessoa que com vínculo de subordinação desenvolve trabalho no meio rural (ou de natureza rural)(o segurado especial não tem vínculo de subordinação, pois trabalha em regime de economia familar = cooperação mútua)
Estas diferenças tem efeitos práticos (que devem ser considerados quando da distribuição de uma Ação Previdenciária):
Se busco a concessão de uma aposentadoria para um Segurado Especial preciso comprovar apenas a dedicação do trabalho rural, em regime de economia familiar (os documentos em nome dos pais servem como prova para os filhos)
Se busco a concessão de uma aposentadoria para uma Empregado Rural preciso comprovar a existência de vínculo empregatício durante o período da carência. Os documentos/provas devem estar em nome de meu cliente.
Em relação ao recolhimento de contribuições: No caso de Segurado Especial a lei dispensa esta comprovação (bastando que se comprove a dedicação ao trabalho que o qualifica como segurado especial). No caso de Empregado Rural também é dispensada esta comprovação, mas por outro motivo: O recolhimento é ônus do empregador, bastando que comprove a existência do vínculo empregatício.
Estes pontos são de vital importância para a procedência do pedido envolvendo Benefício Previdenciário e merecem atenção criteriosa do advogado na "montagem da Ação". (Este equívoco entre Segurado Especial e Empregado Rural é um dos maiores motivos das senteças pela improcedência do pedido).
Conforme sabemos, na atuação profissional não há como estipularmos uma regra infalível, mas há um caminho para minimizar os riscos:
Quando procurado por um trabalhador rural (que pode ser empregado rural ou segurado especial) faça as seguintes perguntas:
1. Seu pai, algum parente ou você possui uma pequena propriedade rural? 1B- Você trabalha nessa propriedade?
2. Você trabalha como empregado de alguma fazenda ou empresa?
Se a resposta às perguntas número 1 e 1B forem positivas você estará atendendo um Segurado Especial.
Se a resposta à pergunta 2 for positiva, você estará atendendo um Empregado Rural.
Repito: No caso de Segurado Especial você deverá comprovar o tempo de dedicação ao trabalho rural idêntico ao tempo de carência exigida.
No caso de Empregado Rural você deverá comprovar a existência de vínculo empregatício pelo tempo de carência exigida.
* Nossos Tribunais estão aceitando o chamado "segurado especial por equiparação", ou seja, estão entendendo que o inciso VII, Artigo 11, da ja citada Lei não é numerus clausus (já está majoritário o entendimento de que o índio é segurado especial). Na verdade, desde 2003 estamos presenciando um boom de julgados que estão equiparando o empregado rural ao segurado especial, contudo, se o juiz for apegado às técnicas irá indeferir o pleito de um empregado rural fundamentado como se fosse segurado especial, e como de cabeça de juiz nunca sabemos o que sairá, creio que cautela nunca é demais...
É a aplicação da primazia da realidade mesmo porque a regra que proíbe o trabalho de menor de 12 anos serve para protegê-lo, e não para prejudicá-lo.
Isto vale para trabalhador urbano ou rural por um maior motivo: A Lei não distinguiu o trabalho urbano do rural para fins de reconhecimento de sua existência. Se o trabalho foi realizado = ele deve ser computado.
Em relação à diferença entre trabalhador urbano e trabalhador rural para fins de comprovação da qualidade de segurado: No caso de SEGURADO ESPECIAL, que é uma espécie de trabalhador rural, não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, sendo necessário apenas comprovar o efetivo exercício do trabalho rural.
No caso de EMPREGADO RURAL, da mesma forma como ocorre com o empregado urbano, também não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, MAS é necessário comprovar a existência do vínculo empregatício (a contribuição sempre se presume realizada oportunamente em caso de empregado = a obrigação do recolhimento é ônus do empregador, tanto urbano quanto rural).
Neste ponto é preciso que sejam feitas algumas observações:
==========
Todo Empregado Rural é um Trabalhador Rural, mas nem todo Trabalhador Rural é Segurado Especial.
Segurado Especial somente é uma daquelas pessoas previstas no Artigo 11, inciso VII Lei 8.213/91 (vide nota de fim)
Trabalhador Rural é toda aquela pessoa que desenvolve atividade remunerada no meio rural.
Empregado Rural é toda aquela pessoa que com vínculo de subordinação desenvolve trabalho no meio rural (ou de natureza rural)(o segurado especial não tem vínculo de subordinação, pois trabalha em regime de economia familar = cooperação mútua)
Estas diferenças tem efeitos práticos (que devem ser considerados quando da distribuição de uma Ação Previdenciária):
Se busco a concessão de uma aposentadoria para um Segurado Especial preciso comprovar apenas a dedicação do trabalho rural, em regime de economia familiar (os documentos em nome dos pais servem como prova para os filhos)
Se busco a concessão de uma aposentadoria para uma Empregado Rural preciso comprovar a existência de vínculo empregatício durante o período da carência. Os documentos/provas devem estar em nome de meu cliente.
Em relação ao recolhimento de contribuições: No caso de Segurado Especial a lei dispensa esta comprovação (bastando que se comprove a dedicação ao trabalho que o qualifica como segurado especial). No caso de Empregado Rural também é dispensada esta comprovação, mas por outro motivo: O recolhimento é ônus do empregador, bastando que comprove a existência do vínculo empregatício.
Estes pontos são de vital importância para a procedência do pedido envolvendo Benefício Previdenciário e merecem atenção criteriosa do advogado na "montagem da Ação". (Este equívoco entre Segurado Especial e Empregado Rural é um dos maiores motivos das senteças pela improcedência do pedido).
Conforme sabemos, na atuação profissional não há como estipularmos uma regra infalível, mas há um caminho para minimizar os riscos:
Quando procurado por um trabalhador rural (que pode ser empregado rural ou segurado especial) faça as seguintes perguntas:
1. Seu pai, algum parente ou você possui uma pequena propriedade rural? 1B- Você trabalha nessa propriedade?
2. Você trabalha como empregado de alguma fazenda ou empresa?
Se a resposta às perguntas número 1 e 1B forem positivas você estará atendendo um Segurado Especial.
Se a resposta à pergunta 2 for positiva, você estará atendendo um Empregado Rural.
Repito: No caso de Segurado Especial você deverá comprovar o tempo de dedicação ao trabalho rural idêntico ao tempo de carência exigida.
No caso de Empregado Rural você deverá comprovar a existência de vínculo empregatício pelo tempo de carência exigida.
* Nossos Tribunais estão aceitando o chamado "segurado especial por equiparação", ou seja, estão entendendo que o inciso VII, Artigo 11, da ja citada Lei não é numerus clausus (já está majoritário o entendimento de que o índio é segurado especial). Na verdade, desde 2003 estamos presenciando um boom de julgados que estão equiparando o empregado rural ao segurado especial, contudo, se o juiz for apegado às técnicas irá indeferir o pleito de um empregado rural fundamentado como se fosse segurado especial, e como de cabeça de juiz nunca sabemos o que sairá, creio que cautela nunca é demais...
Breves comentários sobre a desaposentação
Em tese é cabível a desaposentação, sob o argumento de que o contrário importaria em locupletamento ilícito por parte do INSS.
É possível dizer que a desaposentação está pacificada em nossos Triunais, não estando pacificado somente se o quantum recebido pela inicial aposentadoria deve, ou não, ser restituído (entendo que não, pois Benefício Previdenciário tem caráter alimentar - não passível de repetição).
Importante ressaltar que embora o direito à desaposentação, em tese, esteja pacificado, não são todas as pessoas que voltam a trabalhar (e a contribuir) que fazem jus ao pedido de desaposentação. Isto porque o novo Benefício somente é possível se representar vantagem efetiva para o segurado.
Por exemplo: Zé usufrui de aposentadoria proporcional por tempo de serviço no valor correspondente a 70% do valor do salário de benefício. Retorna ao mercado de trabalho e volta contribuir. Após 6 anos de trabalho faria jus a 100% do salário de Benefício. Renuncia àquela aposentadoria para passar a receber a Aposentadoria integral.
Via de regra as vantagens são maiores no caso de aposentadoria proporcional para integral, e aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria por idade (pq neste último caso não incide o Fator Previdenciário que, na maioria absoluta dos casos, diminui o valor do Benefício).
Antes de se decidir pela propositura desta Ação é recomendado realizar o cálculo da desaposentação.
================
Veja (de graça) o "passo a passo" do cálculo da desaposentação, acessando: www.advocaciagodoy.adv.br/desaposentar.php
É possível dizer que a desaposentação está pacificada em nossos Triunais, não estando pacificado somente se o quantum recebido pela inicial aposentadoria deve, ou não, ser restituído (entendo que não, pois Benefício Previdenciário tem caráter alimentar - não passível de repetição).
Importante ressaltar que embora o direito à desaposentação, em tese, esteja pacificado, não são todas as pessoas que voltam a trabalhar (e a contribuir) que fazem jus ao pedido de desaposentação. Isto porque o novo Benefício somente é possível se representar vantagem efetiva para o segurado.
Por exemplo: Zé usufrui de aposentadoria proporcional por tempo de serviço no valor correspondente a 70% do valor do salário de benefício. Retorna ao mercado de trabalho e volta contribuir. Após 6 anos de trabalho faria jus a 100% do salário de Benefício. Renuncia àquela aposentadoria para passar a receber a Aposentadoria integral.
Via de regra as vantagens são maiores no caso de aposentadoria proporcional para integral, e aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria por idade (pq neste último caso não incide o Fator Previdenciário que, na maioria absoluta dos casos, diminui o valor do Benefício).
Antes de se decidir pela propositura desta Ação é recomendado realizar o cálculo da desaposentação.
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Veja (de graça) o "passo a passo" do cálculo da desaposentação, acessando: www.advocaciagodoy.adv.br/desaposentar.php
Cumulação de Pensões
Muito se tem perguntado se "há possibilidade do direito de se cumular a pensão especial militar com a pensão por morte de ex-combatente?"
Este voto era pra ser meu mas é do Dr. Ricardo César Mandarino Barretto, Juiz da 1a Vara Federal de Sergipe (Processo n. 98.4324-1):
"O art. 53, II, do ADCT estabelece a inacumulabilidade de pensão especial aqui discutida com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.
Isso significa dizer que a pensão especial não pode ser acumulada com vencimentos percebidos pelos cofres públicos, mas é possível a acumulação com outros benefícios previdenciários, entendendo-se estes como toda e qualquer pensão.
É verdade que o parágrafo único, do mesmo dispositivo legal, estabelece que a pensão especial do inciso II substitui qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente, o que praticamente, torna letra morta a regra do inciso II, a se admitir a sua prevalência.
O texto, no particular, parece-me incoerente, fruto de algum equívoco do legislador, devendo prevalecer a regra geral que admite a acumulação, mesmo porque quem quer que se debruce sobre as leituras dos debates na época da Constituinte de 1988 observará que a pensão especial de ex-combatente foi instituída como uma vantagem a mais àqueles que arriscaram suas vidas na 2ª. Guerra Mundial.
Se não fosse possível a acumulação, a pensão deixaria de ser um prêmio em reconhecimento ao sacrifício dos que participaram da Guerra.
Na hipótese, o direito de opção a que se refere o inciso II, não diz respeito à pensão especial com outro benefício previdenciário, mas, sim, com rendimentos outros recebidos dos cofres públicos."
O magistrado acima mencionado não é o único, na verdade várias são as decisões que iniciam afirmando "ser pacífica a orientação de nossos Pretórios quanto ao cabimento da cumulação entre a pensão especial de ex-combatente (art. 53, II e III, do ADCT, CF/88 c/c Lei 8.059/90), com benefício previdenciário diverso" (Nº 2004.38.01.006986-7 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 28 Abril 2008 ).
Este voto era pra ser meu mas é do Dr. Ricardo César Mandarino Barretto, Juiz da 1a Vara Federal de Sergipe (Processo n. 98.4324-1):
"O art. 53, II, do ADCT estabelece a inacumulabilidade de pensão especial aqui discutida com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.
Isso significa dizer que a pensão especial não pode ser acumulada com vencimentos percebidos pelos cofres públicos, mas é possível a acumulação com outros benefícios previdenciários, entendendo-se estes como toda e qualquer pensão.
É verdade que o parágrafo único, do mesmo dispositivo legal, estabelece que a pensão especial do inciso II substitui qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente, o que praticamente, torna letra morta a regra do inciso II, a se admitir a sua prevalência.
O texto, no particular, parece-me incoerente, fruto de algum equívoco do legislador, devendo prevalecer a regra geral que admite a acumulação, mesmo porque quem quer que se debruce sobre as leituras dos debates na época da Constituinte de 1988 observará que a pensão especial de ex-combatente foi instituída como uma vantagem a mais àqueles que arriscaram suas vidas na 2ª. Guerra Mundial.
Se não fosse possível a acumulação, a pensão deixaria de ser um prêmio em reconhecimento ao sacrifício dos que participaram da Guerra.
Na hipótese, o direito de opção a que se refere o inciso II, não diz respeito à pensão especial com outro benefício previdenciário, mas, sim, com rendimentos outros recebidos dos cofres públicos."
O magistrado acima mencionado não é o único, na verdade várias são as decisões que iniciam afirmando "ser pacífica a orientação de nossos Pretórios quanto ao cabimento da cumulação entre a pensão especial de ex-combatente (art. 53, II e III, do ADCT, CF/88 c/c Lei 8.059/90), com benefício previdenciário diverso" (Nº 2004.38.01.006986-7 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 28 Abril 2008 ).
Vale-transporte não pode ser tributado
11/03/2010 - O Unibanco venceu no Supremo Tribunal federal (STF) uma disputa contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pela qual discutia a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos funcionários a título de vale-transporte. Na ação, ajuizada há 11 anos, o INSS sustentou que o vale-transporte não poderia ser pago em dinheiro, o que seria uma forma de dissimular parte do salário para evitar a incidência da contribuição previdenciária. Por nove votos a dois, os ministros do Supremo entenderam que mesmo em dinheiro, o valor continua sendo do vale-transporte, que não pode ser tributado. O entendimento deve afetar todas as empresas que pagam o vale em dinheiro e sofreram autuações fiscais em razão disso.
O Unibanco questionou no Supremo uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, pela qual firmou-se o entendimento de que o vale-transporte pago em dinheiro constituiria um ganho habitual que deveria ser incorporado ao salário para efeito de contribuição previdenciária. Para o procurador Bruno de Medeiros, que representou a Fazenda Nacional no processo, a fiscalização constatou que não havia comprovantes das despesas a título de vale transporte, e que esse valor passou a constituir um ganho habitual dos empregados. "A impossibilidade do pagamento em dinheiro tem o objetivo de impedir que empresas privadas destaquem do salário de seus empregados o valor de vale-transporte com o propósito de afastar estes valores da incidência de contribuição previdenciária", diz Medeiros. Segundo ele, a convenção coletiva de trabalho não poderia afastar as normas tributárias.
Segundo a advogada Maria Leonor Vieira, que defendeu o Unibanco no processo, a Constituição Federal estabelece que a contribuição previdenciária deve alcançar os rendimentos pelo trabalho efetivamente prestado, e não por outros valores que se agreguem a esse salário, como o vale-transporte. "Tanto faz se o vale é pago em dinheiro ou em papéis coloridos, o valor não pode de forma alguma compor a base de cálculo para a contribuição previdenciária", diz Maria Leonor. A advogada argumentou ainda que tendo em vista a situação "capenga" do transporte coletivo no país, o pagamento em espécie é importante para assegurar que o trabalhador possa também se valer do transporte coletivo particular, como o oferecido por perueiros, por exemplo.
O ministro Eros Grau aceitou os argumentos do Unibanco, após longa análise do conceito jurídico de moeda, em que concluiu que ao admitir que o benefício não pode ser pago em dinheiro estaria se relativizando o curso legal da moeda nacional e seria ainda uma afronta toda à Constituição Federal. "Pagar o benefício do vale-transporte em dinheiro não afeta o caráter do benefício", diz o ministro Eros Grau, lembrando que este é um dos casos mais importantes que já julgou na Corte. O ministro foi acompanhado pela maioria dos ministros do Supremo. Para o ministro Cezar Peluso, ainda que exista o risco de que as empresas dissimulem salários sob a forma do vale-transporte, isso deve ser combatido por meio de sanções administrativas, e não tributárias, pela via da contribuição ao INSS. "O recolhimento exigido pelo INSS fere o princípio da boa fé do empregador, que paga o vale em dinheiro com a expectativa de que o valor não integre o salário e que, portanto, não incida a contribuição previdenciária", diz o ministro Ricardo Lewandowski.
Apenas os ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa deram razão ao INSS. Para o ministro Marco Aurélio, o pagamento em dinheiro do vale-transporte descaracteriza aquele previsto em lei e, segundo o magistrado, há a proibição legal de que o trabalhador utilize o vale-transporte para outros fins que não a locomoção.
FONTE: Valor Online
Apenas os ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa deram razão ao INSS. Para o ministro Marco Aurélio, o pagamento em dinheiro do vale-transporte descaracteriza aquele previsto em lei e, segundo o magistrado, há a proibição legal de que o trabalhador utilize o vale-transporte para outros fins que não a locomoção.
quarta-feira, 3 de fevereiro de 2010
Destaque na mídia
GODOY APOIO PROFISSIONAL é destaque na mídia especializada.
O excelente atendimento e o respeito para com seus clientes é um dos motivos de tamanho sucesso.
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terça-feira, 2 de fevereiro de 2010
A Política e a Revisão dos Benefícios Previdenciários
IMPORTANTE: Este artigo foi escrito em 2005, quando não havia Súmula Vinculante.
As informações constantes deste texto não foram editadas, nem atualizadas. O intuito de compilar este artigo limita-se a demonstrar a má fé do governo, e a força da política para alterar direitos.
------------------
Como todos nós sabemos (lição esta dos tempos acadêmicos) o advogado é o primeiro juiz da causa. Como todos sentimos na prática: O advogado é o primeiro condenado no caso de indeferimento do pleito, e assim o é por causa da expectativa que o cliente tem em relação às ações judiciais, ou seja: se o advogado ganha, não fez mais que a obrigação, se perde foi por pura incompetência.
O que os clientes não sabem ou que teimosamente ignoram é que a lide não é resolvida ou comandada por advogados, mas antes de qualquer coisa somos restritos às leis. Mais: as leis, não raro, representam manobras políticas.
Este é o caso das ações envolvendo questões previdenciárias.
Tomemos alguns exemplos:
- Qual de nós não aprendeu que benefícios previdenciários têm caráter alimentar e que os alimentos são imprescritíveis1?
Pois bem, o governo Lula editou temerária medida provisória (salvo ledo engano no final de 2003) concedendo exíguo prazo para que os aposentados/pensionistas ingressassem com ação revisional, sob pena de não mais poderem fazê-lo
À época era comum panfletos pela Cidade, publicidade em jornais “convocando” os aposentados/pensionistas a ingressarem com a ação o mais rápido possível porque “perderiam o direito”. Óbvio que tal publicidade não foi gerada pelo governo (embora sua estultice jurídica tenha sido a causa), mas o foi por profissionais que, Data Máxima Vênia, agiam em absoluta má fé (para não se dizer outros comportamentos temerários).
Consultados por diversos advogados e pela mídia, manifestamos que tal direito era (como ainda o é) imprescritível e que mesmo após o prazo fixado pelo governo permaneceríamos ingressando com a ação, sempre na esperança que a OAB ou outro órgão chamasse o governo à razão. O próprio STF já havia se manifestado pela imprescritibilidade de tal direito.
Recebemos inúmeros contatos afirmando que confundíamos decadência com prescrição, que o governo era mais forte que os advogados e que estávamos assumindo a responsabilidade caso lesássemos os aposentados/pensionistas.
Assim, seguindo em sua aventura jurídica o governo Lula reeditou a citada medida provisória, por intermédio desta revogou lei, e depois acomodou-se.
Depois, esquecendo promessas de campanha e os ataques promovidos quando era oposição, o governo entendeu que o déficit previdenciário resolveria-se com a taxação dos inativos e mudou novamente as regras do jogo.
Os advogados se uniram, alguns ingressaram com diversos mandados de segurança, alguns inclusive tiveram o pedido liminar deferido. Chamado a se manifestar o STF, a partir de agosto de 2004, limitou em 11% a contribuição de todos os inativos.
Tal decisão não causaria estranheza se não fosse a alegação tal utilizada pelo governo para não majorar os benefícios. O governo afirma que não há como se majorar um benefício sem a respectiva fonte de custeio e que aumentar o benefício implicaria em locupletamento ilícito por parte do segurado já que este receberia mais do que contribuiu (?!)
Pergunta-se: Por qual razão deixou de ser locupletamento ilícito por parte do INSS estipular uma “contribuição” (11% dos inativos) sem o devido retorno?
Porque os aposentados e pensionistas devem suportar o ônus de má gerência do INSS ?
Não vemos outra resposta plausível que não a jogada política.
Eis que a regra do jogo mudou de novo, mas só beneficiando uma das partes.
Mas o jogo político não parou por aí.
No início deste ano (2005) a mídia especializada divulgava a notícia de que o STF havia suspendido o julgamento sobre a questão de retroatividade da lei mais benéfica em benefício previdenciário.
Estranho que esta mesma mídia composta por sua imensa maioria por advogados atuantes na área previdenciária não informou ao grande público que tiveram acesso a tal notícia (leigos e advogado recém formados ou recém atuantes na área) que a ação em comento foi proposta por um pensionista. Apresentou como se tratasse de alguma decisão que vinculasse a todos.
Resultado: Recebemos inúmeras solicitações para que fosse esclarecido se os advogados deveriam ou não aguardar a decisão da citada ação para proporem ação de revisão de pensão buscando a aplicação de lei mais benéfica.
Mesmo com todas as peripécias do governo ainda não foi alterada a Constituição em seu artigo 5 e, exceto se estiverem planejando um golpe militar não poderão fazê-lo posto que cláusula pétria.
Pois bem: Lei alguma, decisão alguma poderá impedir que o interessado compareça perante o Poder Judiciário para reparar lesão ou ameaça de lesão a direito. E salvo se estivermos muito desatualizados: Ainda não há súmula vinculante.
Retornando ao fato de ter sido a ação em comento proposta por um pensionista. Não se trata de ADIN nem ADECON, assim as decisão em tal ação proferida não vincula o entendimento dos outros Tribunais.
Afirmar que todos os aposentados /pensionistas teriam seu direito de acesso ao poder judiciário restrito em razão da decisão em tal ação, é o mesmo que dizer que todos os advogados atuantes substabeleceram (sem reserva de poderes) ao ilustre profissional que patrocina o tão citado pensionista. E mais: o substabelecimento teria sido não só em relação às ações já em curso mas também àquelas que ainda nem ingressamos. Observe: renunciaríamos o direito de exercermos a profissão.
Pois bem, afora o motivo acima citado (não vinculação da decisão), outro merece nossa atenção. Na verdade, merece maior atenção:
O próprio STF já havia se manifestado que o benefício previdenciário era (como ainda é) direito imprescritível (exceto as parcelas anteriores às cinco últimas) porque é um direito que se renova mês a mês. Ressaltando-se que o STJ manifestou inúmeros entendimentos de que a Lei mais beneficia se aplica ao caso de pensão previdenciária2.
Ora, como agora o mesmo STF – mediante alguns de seus ministros – afirma que a Lei nova mais benéfica não retroage sob pena de atingir o ato jurídico perfeito? Recorde-se: não é o caso de Lei retroagir e sim imediata aplicação aos fatos ocorridos a partir da sua vigência.
Acompanhe: Se o benefício renova-se mês a mês o ato jurídico somente encontra-se perfeito e imutável em relação às parcelas já pagas, se as outras ainda nem existem (renovam-se mês a mês) como se falar em ato jurídico perfeito para situações futuras?
Mais um ponto: Dia 01 de outubro o que mais se tinha notícia (mídia leiga) era o término do prazo para ingressar com “Revisão” de Aposentadoria Pensão concedidas entre março de 1994 e março de 1997.
Pronto: O INSS foi proibido (Liminar concedida na Ação proposta pelo Ministério Público Federal) de veicular informações inverídicas do acordo, bem como de enviar cartas/convites aos aposentados pensionistas para que aderissem ao vergonhoso acordo proposto. Mas para que o INSS iria se preocupar em afrontar a decisão do Judiciário se temos a Mídia Leiga e alguns oportunistas para fazê-lo?
Saindo um pouco do tópico mas sem perder o norte: Quantas vezes já nos deparamos com nota “jornalística” similar a “Maria de Jesus teve os documentos roubados. Quando saiu do supermercado viu que sua bolsa tinha sido aberta e levado sua carteira com todos os documentos. O roubo foi registrado no DP...” . Exceto se o ziper da bolsa for considerado gente e o “miliante” lhe tenha apontado uma arma (ou feito grave ameaça) para que se abrisse, não ocorreu roubo e sim furto. Outro exemplo do grau de informação da mídia televisiva: Temos um Jornal Local chamado “Disk Record” que tem como slogan “informações claras e precisas para a população” , quase toda semana o locutor informa algo similar a : “Ministério Público número xxxx proíbe ...” sendo que a notícia que tem em mãos é acerca de Medida Provisória, mas está abreviada como “MP”, ou então o contrário “Medida Provisória pede a cassação do prefeito” sendo que é Ministério Público.
Como exemplo de oportunistas obtendo vantagens do despreparo da poupulação: Quando das ações contra empresas telefônicas: Nos Juizados Especiais formaram-se filas. Alguns oportunistas vendiam por R$ 5,00 (cinco reais) o formulário padronizado de ações informando que tal documento era necessário para ingressar com a ação, sendo que o citado documento é gratuito.
Pois bem, a população é carente de informação e de informação precisa. Mas mais do que isso: a população é carente de Justiça. E o acesso à Justiça não significa tão somente acesso à parte física do órgão judiciário, mas às decisões efetivamente justas.
Retornando ao assunto principal: A população NÃO está impedida de ingressar com pleito de revisão de pensão por morte, ainda que a decisão do STF seja contrária a tal direito. Salvo um golpe político o artigo 5 não pode ser mudado e não é a peripécia do governo que mudará isto.
Os aposentados e pensionistas com DIB entre março de 94 e março de 97 não estão impedidos de ingressar na Justiça. Não acabou o prazo para revisão. O que expirou em 01 de novembro foi o prazo para aderir ao acordo proposto pelo INSS. Diga-se de passagem: Ainda bem que o prazo para aderir ao acordo expirou, não trazia vantagem alguma ao aposentado/pensionista.
Benefício Previdenciário tem caráter alimentar, portanto imprescritível, somente prescrevem as parcelas anteriores às cinco últimas. O direito em questão rova-se mês a mês e, por tal razão, não ocorre fato jurídico perfeito em relação às prestações ainda não vencidas.
Em relação ao deferimento dos pleitos de revisão: Repetimos para que reste bem fixado: A questão previdenciária deixou de ser de Direito, mais se apresenta como questão política.
Garantimos que todos os modelos são devidamente fundamentados, nenhum representando estultice nem aventura jurídica. Em relação à TODAS as ações do Banco de Dados PREVIDENCIÁRIO já houve decisões judiciais favoráveis, mas isto antes da manobra política do Governo.
Mas nem por isso devemos deixar de patrocinar tais lides, pelo menos não por agora, sobretudo porque somos essenciais na busca pela justiça.
Não podemos,enquanto advogados, permitir que questões política subvertam a ordem jurídica3
1 O que se perde é o direito de postulá-los pela inércia do alimentado, mas tanto tal direito é imprescritível que é irrenunciável. Esqueçamos as regras de direito civil que fixa o prazo de 02 anos para executar alimentos. Em direito previdenciário somente se perde o direito de postular as parcelas anteriores aos 5 últimos anos, o que convencionou-se chamar de “prescrição qüinqüenal”
2 O STJ sustenta que no caso não se trata de retroatividade de lei e sim imediata aplicação aos casos iniciados a partir da vigência da lei mais benéfica, já que o benefício renova-se mês a mês.
3 Em que pese nunca ter simpatizado com o governo Lula por ética sempre entendi que questões de foro íntimo não deviam adentrar na área profissional. Assim, sempre me abstive de comentar este ou aquele governo.
Mais: Por saber que é a questão não a pessoa que defendo nunca me ative nem permiti a ataques pessoais ou a nomear os integrantes de determinado Ente Estatal, em síntese: minhas lides nunca foram de foro íntimo.
A questão de ter me manifestado em relação “ao governo Lula” ou invés de utilizar a denominação “Estado” quiçá se deu em virtude da atual situação política do Brasil. Vemos uma total inversão de valores.
Nunca vimos tanto o executivo legislar e o legislativo investigar. Acredito que nunca o sonho de uma população foi tão frustrado como agora. Um “Presidente eleito pelo povo e para o povo” , e para o povo nada, ou melhor, só o ônus.
Não tenho intenções políticas. Sou apartidária. Não defendo este ou aquele Plano e sim o resultado, assim que convivo com facilidade com Tucanos e Petistas, mas entre a Política e o Direito opto por este último, sobretudo para que seja assegurada a manutenção da ordem daquela .
Por fim, solicito desculpas se esta pareceu uma defesa acalorada, de fato o foi, mas não entendo outra forma de se defender o Justo.
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Texto de minha autoria, escrito em 05/02/2008, publicado em diversos livros e revistas jurídicas, registrado junto aos Órgãos competentes, também disponível no Banco de Dados Previdenciário cujo conteúdo completo pode ser conferido em www.advocaciagodoy.adv.br/obanco3.html
As informações constantes deste texto não foram editadas, nem atualizadas. O intuito de compilar este artigo limita-se a demonstrar a má fé do governo, e a força da política para alterar direitos.
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Como todos nós sabemos (lição esta dos tempos acadêmicos) o advogado é o primeiro juiz da causa. Como todos sentimos na prática: O advogado é o primeiro condenado no caso de indeferimento do pleito, e assim o é por causa da expectativa que o cliente tem em relação às ações judiciais, ou seja: se o advogado ganha, não fez mais que a obrigação, se perde foi por pura incompetência.
O que os clientes não sabem ou que teimosamente ignoram é que a lide não é resolvida ou comandada por advogados, mas antes de qualquer coisa somos restritos às leis. Mais: as leis, não raro, representam manobras políticas.
Este é o caso das ações envolvendo questões previdenciárias.
Tomemos alguns exemplos:
- Qual de nós não aprendeu que benefícios previdenciários têm caráter alimentar e que os alimentos são imprescritíveis1?
Pois bem, o governo Lula editou temerária medida provisória (salvo ledo engano no final de 2003) concedendo exíguo prazo para que os aposentados/pensionistas ingressassem com ação revisional, sob pena de não mais poderem fazê-lo
À época era comum panfletos pela Cidade, publicidade em jornais “convocando” os aposentados/pensionistas a ingressarem com a ação o mais rápido possível porque “perderiam o direito”. Óbvio que tal publicidade não foi gerada pelo governo (embora sua estultice jurídica tenha sido a causa), mas o foi por profissionais que, Data Máxima Vênia, agiam em absoluta má fé (para não se dizer outros comportamentos temerários).
Consultados por diversos advogados e pela mídia, manifestamos que tal direito era (como ainda o é) imprescritível e que mesmo após o prazo fixado pelo governo permaneceríamos ingressando com a ação, sempre na esperança que a OAB ou outro órgão chamasse o governo à razão. O próprio STF já havia se manifestado pela imprescritibilidade de tal direito.
Recebemos inúmeros contatos afirmando que confundíamos decadência com prescrição, que o governo era mais forte que os advogados e que estávamos assumindo a responsabilidade caso lesássemos os aposentados/pensionistas.
Assim, seguindo em sua aventura jurídica o governo Lula reeditou a citada medida provisória, por intermédio desta revogou lei, e depois acomodou-se.
Depois, esquecendo promessas de campanha e os ataques promovidos quando era oposição, o governo entendeu que o déficit previdenciário resolveria-se com a taxação dos inativos e mudou novamente as regras do jogo.
Os advogados se uniram, alguns ingressaram com diversos mandados de segurança, alguns inclusive tiveram o pedido liminar deferido. Chamado a se manifestar o STF, a partir de agosto de 2004, limitou em 11% a contribuição de todos os inativos.
Tal decisão não causaria estranheza se não fosse a alegação tal utilizada pelo governo para não majorar os benefícios. O governo afirma que não há como se majorar um benefício sem a respectiva fonte de custeio e que aumentar o benefício implicaria em locupletamento ilícito por parte do segurado já que este receberia mais do que contribuiu (?!)
Pergunta-se: Por qual razão deixou de ser locupletamento ilícito por parte do INSS estipular uma “contribuição” (11% dos inativos) sem o devido retorno?
Porque os aposentados e pensionistas devem suportar o ônus de má gerência do INSS ?
Não vemos outra resposta plausível que não a jogada política.
Eis que a regra do jogo mudou de novo, mas só beneficiando uma das partes.
Mas o jogo político não parou por aí.
No início deste ano (2005) a mídia especializada divulgava a notícia de que o STF havia suspendido o julgamento sobre a questão de retroatividade da lei mais benéfica em benefício previdenciário.
Estranho que esta mesma mídia composta por sua imensa maioria por advogados atuantes na área previdenciária não informou ao grande público que tiveram acesso a tal notícia (leigos e advogado recém formados ou recém atuantes na área) que a ação em comento foi proposta por um pensionista. Apresentou como se tratasse de alguma decisão que vinculasse a todos.
Resultado: Recebemos inúmeras solicitações para que fosse esclarecido se os advogados deveriam ou não aguardar a decisão da citada ação para proporem ação de revisão de pensão buscando a aplicação de lei mais benéfica.
Mesmo com todas as peripécias do governo ainda não foi alterada a Constituição em seu artigo 5 e, exceto se estiverem planejando um golpe militar não poderão fazê-lo posto que cláusula pétria.
Pois bem: Lei alguma, decisão alguma poderá impedir que o interessado compareça perante o Poder Judiciário para reparar lesão ou ameaça de lesão a direito. E salvo se estivermos muito desatualizados: Ainda não há súmula vinculante.
Retornando ao fato de ter sido a ação em comento proposta por um pensionista. Não se trata de ADIN nem ADECON, assim as decisão em tal ação proferida não vincula o entendimento dos outros Tribunais.
Afirmar que todos os aposentados /pensionistas teriam seu direito de acesso ao poder judiciário restrito em razão da decisão em tal ação, é o mesmo que dizer que todos os advogados atuantes substabeleceram (sem reserva de poderes) ao ilustre profissional que patrocina o tão citado pensionista. E mais: o substabelecimento teria sido não só em relação às ações já em curso mas também àquelas que ainda nem ingressamos. Observe: renunciaríamos o direito de exercermos a profissão.
Pois bem, afora o motivo acima citado (não vinculação da decisão), outro merece nossa atenção. Na verdade, merece maior atenção:
O próprio STF já havia se manifestado que o benefício previdenciário era (como ainda é) direito imprescritível (exceto as parcelas anteriores às cinco últimas) porque é um direito que se renova mês a mês. Ressaltando-se que o STJ manifestou inúmeros entendimentos de que a Lei mais beneficia se aplica ao caso de pensão previdenciária2.
Ora, como agora o mesmo STF – mediante alguns de seus ministros – afirma que a Lei nova mais benéfica não retroage sob pena de atingir o ato jurídico perfeito? Recorde-se: não é o caso de Lei retroagir e sim imediata aplicação aos fatos ocorridos a partir da sua vigência.
Acompanhe: Se o benefício renova-se mês a mês o ato jurídico somente encontra-se perfeito e imutável em relação às parcelas já pagas, se as outras ainda nem existem (renovam-se mês a mês) como se falar em ato jurídico perfeito para situações futuras?
Mais um ponto: Dia 01 de outubro o que mais se tinha notícia (mídia leiga) era o término do prazo para ingressar com “Revisão” de Aposentadoria Pensão concedidas entre março de 1994 e março de 1997.
Pronto: O INSS foi proibido (Liminar concedida na Ação proposta pelo Ministério Público Federal) de veicular informações inverídicas do acordo, bem como de enviar cartas/convites aos aposentados pensionistas para que aderissem ao vergonhoso acordo proposto. Mas para que o INSS iria se preocupar em afrontar a decisão do Judiciário se temos a Mídia Leiga e alguns oportunistas para fazê-lo?
Saindo um pouco do tópico mas sem perder o norte: Quantas vezes já nos deparamos com nota “jornalística” similar a “Maria de Jesus teve os documentos roubados. Quando saiu do supermercado viu que sua bolsa tinha sido aberta e levado sua carteira com todos os documentos. O roubo foi registrado no DP...” . Exceto se o ziper da bolsa for considerado gente e o “miliante” lhe tenha apontado uma arma (ou feito grave ameaça) para que se abrisse, não ocorreu roubo e sim furto. Outro exemplo do grau de informação da mídia televisiva: Temos um Jornal Local chamado “Disk Record” que tem como slogan “informações claras e precisas para a população” , quase toda semana o locutor informa algo similar a : “Ministério Público número xxxx proíbe ...” sendo que a notícia que tem em mãos é acerca de Medida Provisória, mas está abreviada como “MP”, ou então o contrário “Medida Provisória pede a cassação do prefeito” sendo que é Ministério Público.
Como exemplo de oportunistas obtendo vantagens do despreparo da poupulação: Quando das ações contra empresas telefônicas: Nos Juizados Especiais formaram-se filas. Alguns oportunistas vendiam por R$ 5,00 (cinco reais) o formulário padronizado de ações informando que tal documento era necessário para ingressar com a ação, sendo que o citado documento é gratuito.
Pois bem, a população é carente de informação e de informação precisa. Mas mais do que isso: a população é carente de Justiça. E o acesso à Justiça não significa tão somente acesso à parte física do órgão judiciário, mas às decisões efetivamente justas.
Retornando ao assunto principal: A população NÃO está impedida de ingressar com pleito de revisão de pensão por morte, ainda que a decisão do STF seja contrária a tal direito. Salvo um golpe político o artigo 5 não pode ser mudado e não é a peripécia do governo que mudará isto.
Os aposentados e pensionistas com DIB entre março de 94 e março de 97 não estão impedidos de ingressar na Justiça. Não acabou o prazo para revisão. O que expirou em 01 de novembro foi o prazo para aderir ao acordo proposto pelo INSS. Diga-se de passagem: Ainda bem que o prazo para aderir ao acordo expirou, não trazia vantagem alguma ao aposentado/pensionista.
Benefício Previdenciário tem caráter alimentar, portanto imprescritível, somente prescrevem as parcelas anteriores às cinco últimas. O direito em questão rova-se mês a mês e, por tal razão, não ocorre fato jurídico perfeito em relação às prestações ainda não vencidas.
Em relação ao deferimento dos pleitos de revisão: Repetimos para que reste bem fixado: A questão previdenciária deixou de ser de Direito, mais se apresenta como questão política.
Garantimos que todos os modelos são devidamente fundamentados, nenhum representando estultice nem aventura jurídica. Em relação à TODAS as ações do Banco de Dados PREVIDENCIÁRIO já houve decisões judiciais favoráveis, mas isto antes da manobra política do Governo.
Mas nem por isso devemos deixar de patrocinar tais lides, pelo menos não por agora, sobretudo porque somos essenciais na busca pela justiça.
Não podemos,enquanto advogados, permitir que questões política subvertam a ordem jurídica3
1 O que se perde é o direito de postulá-los pela inércia do alimentado, mas tanto tal direito é imprescritível que é irrenunciável. Esqueçamos as regras de direito civil que fixa o prazo de 02 anos para executar alimentos. Em direito previdenciário somente se perde o direito de postular as parcelas anteriores aos 5 últimos anos, o que convencionou-se chamar de “prescrição qüinqüenal”
2 O STJ sustenta que no caso não se trata de retroatividade de lei e sim imediata aplicação aos casos iniciados a partir da vigência da lei mais benéfica, já que o benefício renova-se mês a mês.
3 Em que pese nunca ter simpatizado com o governo Lula por ética sempre entendi que questões de foro íntimo não deviam adentrar na área profissional. Assim, sempre me abstive de comentar este ou aquele governo.
Mais: Por saber que é a questão não a pessoa que defendo nunca me ative nem permiti a ataques pessoais ou a nomear os integrantes de determinado Ente Estatal, em síntese: minhas lides nunca foram de foro íntimo.
A questão de ter me manifestado em relação “ao governo Lula” ou invés de utilizar a denominação “Estado” quiçá se deu em virtude da atual situação política do Brasil. Vemos uma total inversão de valores.
Nunca vimos tanto o executivo legislar e o legislativo investigar. Acredito que nunca o sonho de uma população foi tão frustrado como agora. Um “Presidente eleito pelo povo e para o povo” , e para o povo nada, ou melhor, só o ônus.
Não tenho intenções políticas. Sou apartidária. Não defendo este ou aquele Plano e sim o resultado, assim que convivo com facilidade com Tucanos e Petistas, mas entre a Política e o Direito opto por este último, sobretudo para que seja assegurada a manutenção da ordem daquela .
Por fim, solicito desculpas se esta pareceu uma defesa acalorada, de fato o foi, mas não entendo outra forma de se defender o Justo.
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Texto de minha autoria, escrito em 05/02/2008, publicado em diversos livros e revistas jurídicas, registrado junto aos Órgãos competentes, também disponível no Banco de Dados Previdenciário cujo conteúdo completo pode ser conferido em www.advocaciagodoy.adv.br/obanco3.html
domingo, 31 de janeiro de 2010
Danos morais por Litigância de Má fé por parte do INSS
O inconformismo é da natureza humana, e dificilmente quem sucumbe irá acatar imediatamente a decisão que lhe foi contrária.
Mas e o que pode ser considerado abuso de direito?
Para obter esta e outras informações relacionadas aos Danos Morais por litigância de má fé por parte do INSS, consulte JUBILADOS - "Atos do INSS e as consequências judiciais", disponível em www.advocaciagodoy.adv.br/jubilados.html
O próprio legislador concedeu à parte vencida o direito de interpor Recursos e buscar meios para reverter a decisão. Este é o exercício regular de um direito e não há como reprovarmos tal procedimento.
Entretanto, por diversas vezes uma das partes age em total afronta ao direito, interpondo recursos sem fundamento, ou, simplesmente obstando o curso de uma Ação, agindo de forma desleal.
O art. 14 do Código de Processo Civil elenca diversos deveres das partes e de todos aqueles que, de alguma forma, atuam no processo. Dentre tais deveres, a doutrina costuma salientar que o dever de lealdade e boa-fé (inciso II) engloba todos os demais deveres do art. 14 e, outrossim, é a consagração da necessidade de se respeitar preceitos éticos no processo civil, conforme doutrina Cândido Rangel Dinamarco:
"[...] o Código de Processo Civil brasileiro, que se mostra particularmente empenhado em cultuar a ética no processo, traz normas explícitas quanto aos limites da combatividade permitida e impõe sanções à deslealdade; o dever de manter comportamentos condizentes com os mandamentos éticos está sintetizado na fórmula ampla e genérica proceder com lealdade e boa-fé, contida no inc. II de seu art. 14." [1]
“Neste sentido, exigem-se das partes e seus procuradores determinados comportamentos, elencados nos incisos I a V do art. 14, estando todos eles compreendidos no inciso II, que impõe às partes proceder com lealdade e boa-fé, pois, assim agindo, devem, em conseqüência, expor os fatos em juízo conforme a verdade (inciso I); não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (inciso III); não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (inciso IV); e cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (inciso V)" [2]
Por conclusão: todo e qualquer ato que obstar, de forma injustificada, o bom andamento processual deve ser tratado como litigância de má, impondo a punição a seu autor.
Neste ponto cumpre fazer uma observação: A lealdade processual não é apenas dever das partes, mas de seus procuradores. Entendo que “tão culpado quanto quem faz é que deixa fazer”.
Ora, se “o poder da palavra” está nas mãos dos procuradores, então estes, nos limites de suas responsabilidades, merecem igual punição pelos excessos cometidos.
Exemplo: Se Maria, com 53 anos de idade e sendo empregada urbana me contratar para buscar sua aposentadoria por idade, e eu aceitar o patrocinínio desta causa: Mereço ser Representada na Ordem. Advogado não é capanga de cliente, e cabe a mim, enquanto advogada, analisar a correta aplicação da Lei.
Neste exemplo Maria não merece punição. Cumpria a mim, enquanto sua advogada, esclarecer sobre a impossibilidade desta Ação.
Exemplo 2: Maria com 55 anos de idade é “madame” e nunca trabalhou em sua vida e contrata um advogado para buscar sua aposentadoria por idade. De comum acordo Maria e seu advogado forjam um documento para comprovar a dedicação de Maria ao trabalho rural em sua pequena propriedade. Maria e seu advogado merecem punição por esta fraude.
Lembre-se: O advogado é o primeiro juiz da causa, e cabe ao advogado criteriosamente analisar os documentos entregues pelo cliente, bem como a Legislação aplicável ao caso.
Embora ocorram muitas fraudes na concessão de Benefícios Previdenciários [3], e várias “omissões” por parte dos segurados e seus patronos, esta questão não será abordada nesta obra, e sim a deslealdade processual por parte da Autarquia e seus procuradores.
Não é crível que o INSS desconheça a legislação que lhe é peculiar. Não é aceitável que um procurador autárquico, concursado que é, tenha dificuldades em verificar se determinada pessoa preencheu ou não todos os requisitos para a concessão de um Benefício.
Assim, ainda que se tolere uma falha administrativa na concessão ou cancelamento de um Benefício Previdenciário, não há como se tolerar aventuras jurídicas patrocinadas em prol do INSS.
Não se venha alegar que o procurador autárquico tem o dever de recorrer e que tal obrigação lhe retira a responsabilidade por seus atos, ou que está protegido pela imunidade processual. Conforme bem salientado pelo presidente da Primeira Turma do TST, ministro João Oreste Dalazen, "compreendemos a posição do procurador do INSS e seu dever de zelar pelo interesse e patrimônio públicos, mas não se pode lançar mão de um recurso desfundamentado só pelo dever de recorrer. Esta é uma forma de sobrecarregar o Poder Judiciário indevidamente." [4]
Infelizmente ainda é tímida a condenação tanto da Autarquia quanto de seus procuradores em litigância de má fé, entretanto, se a Lei existe e deve ser aplicada a todos indistintamente, entendo que se houver deslealdade processual é imperativa a condenação daqueles que tumultuam o bom andamento processual.
Cumpre ressaltar que para a condenação em litigância de má fé não é necessário comprovar o efetivo prejuízo sofrido pelo segurado/litigante em razão da deslealdade processual, bastando que se comprove o abuso do direito por parte da Autarquia.
Mas e o que pode ser considerado abuso de direito?
Para obter esta e outras informações relacionadas aos Danos Morais por litigância de má fé por parte do INSS, consulte JUBILADOS - "Atos do INSS e as consequências judiciais", disponível em www.advocaciagodoy.adv.br/jubilados.html
[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 56
[2] ALVIM, J.E. Carreira. Alterações do Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.
[3] Uma em cada cinco operações realizadas pela Polícia Federal (PF) nos últimos dois anos teve o objetivo de combater crimes contra a Previdência Social. Além disso, aproximadamente 15% das cerca de 25 mil investigações em curso na PF tem a ver com os chamados crimes previdenciários, sejam aqueles cometidos contra o sistema de arrecadação (sonegação e apropriação indevida), sejam os que atingem a concessão de benefícios previdenciários e assistenciais pagos pelo INSS. – Fonte Diário de Petrópolis, Edição de 7 de setembro de 2009. Disponível em http://www.diariodepetropolis.com.br/2009/09/07/crimes-previdenciarios-ja-causaram-mais-de-r-39-milhoes-de-prejuizo-ao-inss-este-ano/
[4] (AIRR 00253/2004-036-24-40.9)
sexta-feira, 29 de janeiro de 2010
Escapando do Fator Previdenciário
O Fator Previdenciário foi criado pela Lei 9.876/99, em mais uma tentativa de acabar com o Déficit da Previdência e sua incidência somente é obrigatória no caso de Aposentadoria por Tempo de Serviço (no caso de Aposentadoria por idade o segurado é livre para decidir se quer ou não sua incidência).
Considerando este direito de escolha, resta saber quando a incidência do Fator representará uma vantagem ao segurado, sendo necessário, portanto, aprendermos como calculá-lo.
-----> Se o Fator for maior que 1, há acréscimo no valor do benefício em relação à média do salário-de-contribuição utilizada no cálculo da aposentadoria. Se o Fator for igual a 1, não há alteração. E, caso o Fator seja menor do que 1, haverá redução do valor em relação à mencionada média.
Via de regra o segurado apenas fica conhecendo o valor de sua Aposentadoria quando do recebimento da Carta de Concessão do Benefício, e na maioria das vezes sequer entende o que significa a incidência do Fator Previdenciário em sua renda mensal.
Importante ressaltar que quando tem o Benefício concedido o segurado pode desistir de sua Aposentadoria, bastando para isto não realizar o levantamento (saque) de seu valor.
Se o segurado já tiver realizado o saque, resta uma última opção para afastar a incidência do Fator Previdenciário: A chamada Desaposentação.
Por motivos óbvios a Desaposentação somente será cabível após o segurado retornar ao mercado de trabalho e completar todos os requisitos para uma Aposentadoria mais vantajosa, como por exemplo Aposentadoria por idade.[2]
DICA: Para aqueles que desejarem, o produto TEOR PREVIDENCIÁRIO possui programa para verificação do Fator Previdenciário (cálculo) de utilização extremamente simples (basta inserir os dados do cliente e clicar em "enter". Para mais informações sobre o TEOR PREVIDENCIÁRIO, consulte: http://www.advocaciagodoy.adv.br/teor_vol1.htm
A expectativa e desejo de vários setores da sociedade, em especial os Órgãos e Entidades que representam os aposentados, é que o Fator Previdenciário seja extinto em 2010.
Embora eu também torça para esta extinção, acredito mais na possibilidade de uma mudança nos termos e cálculo do Fator Previdenciário, sobretudo porque já existe um acordo firmado mudando algumas regras para a incidência do Fator Previdenciário [3]
Enquanto não for extinto por completo o Fator Previdenciário convém que nós advogados aprendamos como minimizar os prejuízos sofridos pelos segurados, seja minimizando os riscos daquela incidência (mediante o cálculo prévio), seja buscando a Desaposentação [4].
[1] Mesmo nos casos em que a incidência do Fator Previdenciário é obrigatória o segurado tem a faculdade de aposentar-se ou não. Assim, sempre convém criteriosamente analisar o reflexo do Fator Previdenciário no valor da Aposentadoria.
[2] O preenchimento dos requisitos para a Aposentadoria por Idade não precisa ser concomitante, ou seja, o segurado pode preencher primeiro o requisito carência e somente depois preencher o requisito tempo de serviço. Para mais informações sobre esta faculdade legal, consultar Banco de Dados Previdenciário, consultando, ainda, o modelo judicial lá disponível.
[3] No dia 17/11/09 a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal aprovou a proposta 85/95 mudando as regras do Fator Previdenciário. Por esta proposta os homens terão que somar 95 pontos para obter a aposentadoria por tempo de contribuição. Esses pontos são obtidos somando-se a idade com o tempo de contribuição. Quem tiver 35 anos de contribuição terá que ter 60 anos de idade, à medida que aumenta o tempo de contribuição diminuirá a idade mínima.
Considerando este direito de escolha, resta saber quando a incidência do Fator representará uma vantagem ao segurado, sendo necessário, portanto, aprendermos como calculá-lo.
O Fator Previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula:
Onde:
f = Fator Previdenciário;
Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;
Tc = tempo de contribuição ao INSS até o momento da aposentadoria;
Id = idade no momento da aposentadoria; e
a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31 (constante, que corresponde a 20% das contribuições patronais, mais até 11% das contribuições do empregado).
-----> Se o Fator for maior que 1, há acréscimo no valor do benefício em relação à média do salário-de-contribuição utilizada no cálculo da aposentadoria. Se o Fator for igual a 1, não há alteração. E, caso o Fator seja menor do que 1, haverá redução do valor em relação à mencionada média.
Via de regra o segurado apenas fica conhecendo o valor de sua Aposentadoria quando do recebimento da Carta de Concessão do Benefício, e na maioria das vezes sequer entende o que significa a incidência do Fator Previdenciário em sua renda mensal.
Importante ressaltar que quando tem o Benefício concedido o segurado pode desistir de sua Aposentadoria, bastando para isto não realizar o levantamento (saque) de seu valor.
Se o segurado já tiver realizado o saque, resta uma última opção para afastar a incidência do Fator Previdenciário: A chamada Desaposentação.
Por motivos óbvios a Desaposentação somente será cabível após o segurado retornar ao mercado de trabalho e completar todos os requisitos para uma Aposentadoria mais vantajosa, como por exemplo Aposentadoria por idade.[2]
DICA: Para aqueles que desejarem, o produto TEOR PREVIDENCIÁRIO possui programa para verificação do Fator Previdenciário (cálculo) de utilização extremamente simples (basta inserir os dados do cliente e clicar em "enter". Para mais informações sobre o TEOR PREVIDENCIÁRIO, consulte: http://www.advocaciagodoy.adv.br/teor_vol1.htm
A expectativa e desejo de vários setores da sociedade, em especial os Órgãos e Entidades que representam os aposentados, é que o Fator Previdenciário seja extinto em 2010.
Embora eu também torça para esta extinção, acredito mais na possibilidade de uma mudança nos termos e cálculo do Fator Previdenciário, sobretudo porque já existe um acordo firmado mudando algumas regras para a incidência do Fator Previdenciário [3]
Enquanto não for extinto por completo o Fator Previdenciário convém que nós advogados aprendamos como minimizar os prejuízos sofridos pelos segurados, seja minimizando os riscos daquela incidência (mediante o cálculo prévio), seja buscando a Desaposentação [4].
[1] Mesmo nos casos em que a incidência do Fator Previdenciário é obrigatória o segurado tem a faculdade de aposentar-se ou não. Assim, sempre convém criteriosamente analisar o reflexo do Fator Previdenciário no valor da Aposentadoria.
[2] O preenchimento dos requisitos para a Aposentadoria por Idade não precisa ser concomitante, ou seja, o segurado pode preencher primeiro o requisito carência e somente depois preencher o requisito tempo de serviço. Para mais informações sobre esta faculdade legal, consultar Banco de Dados Previdenciário, consultando, ainda, o modelo judicial lá disponível.
[3] No dia 17/11/09 a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal aprovou a proposta 85/95 mudando as regras do Fator Previdenciário. Por esta proposta os homens terão que somar 95 pontos para obter a aposentadoria por tempo de contribuição. Esses pontos são obtidos somando-se a idade com o tempo de contribuição. Quem tiver 35 anos de contribuição terá que ter 60 anos de idade, à medida que aumenta o tempo de contribuição diminuirá a idade mínima.
O tempo de contribuição mínimo continua sendo 35 para homens e 30 para mulheres.
[4] O KIT PREVIDENCIÁRIO 2a Edição traz material completo sobre a Desaposentação, inclusive com um Passo a Passo, com programa de cálculos e modelos judiciais aplicáveis a esta questão.
quinta-feira, 28 de janeiro de 2010
A responsabilidade do advogado no (in)sucesso da demanda
A atividade advocatícia é uma atividade meio e não fim, assim, a responsabilidade do advogado é subjetiva, ou seja, somente é responsável pela sucumbência se atuar com culpa ou dolo, sendo que a culpa ocorre no caso de imperícia, imprudência ou negligência.
Em questões envolvendo Benefício Previdenciário a atuação do advogado é muito vantajosa (para o próprio profissional) posto que em razão da natureza da demanda não há o chamado julgamento extra petita, ou seja, na hipótese do advogado fundamentar de forma equivocada sua demanda ou pleitear benefício diverso daquele ao qual o cliente faz jus, desde que preenchidos os requisitos autorizadores, o juiz irá deferir a demanda.
Obviamente isto não justifica a falta de zelo para bem elaborar suas peças ou desconhecimento total da legislação previdenciária, mas a responsabilidade do advogado em questões envolvendo Benefício Previdenciário é reduzida sobremaneira.
Diante do princípio constitucional que autoriza a concessão de benefício previdenciário diverso do pleiteado na Ação (bem como a revisão por fundamento distinto do apresentado) temos que o advogado deve se ater para, de forma alguma perder prazos processuais, sempre velando pelo bom andamento do processo.
Por cautela, em que pese o seu conhecimento jurídico, recordo como é realizada a contagem dos prazos processuais:
Dia 13 de janeiro, terça feira, a senteça é publicada no Diário Oficial.
Esta Sentença somente será considerada publicada dia 14 de janeiro.
O prazo somente começará correr dia 15 de janeiro e não será interrompido.
Dia 30 de janeiro o advogado deverá protocolar sua Apelação.
Cito:
“(...)na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance.
Resulta que, em se confirmando que a ação não examinada (por erro do advogado) era fadada ao insucesso, se fosse conhecida e julgada, o advogado, mesmo errando no antecedente, não responde pela conseqüência. Isso porque equivale a afirmar que a obrigação, mesmo mal desempenhada, terminou produzindo, por vias oblíquas, o único resultado que dela se esperava, ou seja, absolutamente nada.
(Responsabilidade Civil do Advogado, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 21, jan-fev 2003, p. 127 e seguintes.)
Texto extraído de TEOR PREVIDENCIÁRIO, obra de autoria de Fabiana Fernandes de Godoy.
Para mais informações, acesse:
segunda-feira, 25 de janeiro de 2010
A COPES e os dons mediúnicos do INSS
A DCB (Data da Cessação do Benefício) é a mesma coisa que Alta Programada e que o COPES (Programa de Cobertura Previdenciária Estimada) ou seja, mais uma tentativa do INSS em diminuir o déficit da Previdência [1], desta feita valendo-se de meios mediúnicos.
Assim, quando da concessão do Benefício o INSS já previa (obviamente com perfeita exatidão) a data em que o segurado seria curado ou totalmente recuperado de suas funções.
Pelo absurdo da situação, várias Ações Públicas foram propostas em todo o território nacional e o STJ definiu como prevento o juízo da 14a Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia e, em uma única Sentença o juiz Eduardo Gomes Carqueija (Substituto da Vara Federal já mencionada) "solucionou" diversas Ações Públicas de uma só vez (Autos n. 2005.33.00.020219-8).
De acordo com o mencionada magistrado, a questão ficou solucionada da seguinte forma:
- Parcialmente procedente para determinar ao INSS que, "no procedimento de concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive aqueles decorrentes de acidente de trabalho, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação, mantenha o pagamento do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame pericial".
Dada a abrangência da ação, foi concedido prazo de 30 dias para cumprimento.
Até o presente momento não consta que o INSS tenha interposto Recurso, mas provavelmente o fará [2]. Se não recorrer provavelmente mudará o nome desta alta programada e seguirá no seu intuito de validar seus dons mediúnicos.
DICA: No Banco de Dados Previdenciário está disponível a Sentença, na íntegra, proferida em relação a esta Ação.
[1] Alguns dados sobre o Déficit da Previdência de 2009 podem ser conferidos neste outro post.
[2] A Sentença foi proferida em 23/10/2009 15:33:00 e publicada dia 27/10/2009 14:33:35.
Em 03/11/2009 08:57:55 o MPF retirou os autos de Cartório e Interpôs Embargos de Declaração, que foram acolhidos [3]. Em 18/12/2009 09:48:26 o MPF fez carga dos Autos.
[3]Não obtive informação sobre o teor integral dos Embargos, contudo além de desejar suprir uma omissão os Embargos objetivavam a publicação em Jornal de Grande Circulação (este pedido foi indeferido pelo Juiz)
Assim, quando da concessão do Benefício o INSS já previa (obviamente com perfeita exatidão) a data em que o segurado seria curado ou totalmente recuperado de suas funções.
Pelo absurdo da situação, várias Ações Públicas foram propostas em todo o território nacional e o STJ definiu como prevento o juízo da 14a Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia e, em uma única Sentença o juiz Eduardo Gomes Carqueija (Substituto da Vara Federal já mencionada) "solucionou" diversas Ações Públicas de uma só vez (Autos n. 2005.33.00.020219-8).
De acordo com o mencionada magistrado, a questão ficou solucionada da seguinte forma:
- Parcialmente procedente para determinar ao INSS que, "no procedimento de concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive aqueles decorrentes de acidente de trabalho, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação, mantenha o pagamento do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame pericial".
Dada a abrangência da ação, foi concedido prazo de 30 dias para cumprimento.
Até o presente momento não consta que o INSS tenha interposto Recurso, mas provavelmente o fará [2]. Se não recorrer provavelmente mudará o nome desta alta programada e seguirá no seu intuito de validar seus dons mediúnicos.
DICA: No Banco de Dados Previdenciário está disponível a Sentença, na íntegra, proferida em relação a esta Ação.
[1] Alguns dados sobre o Déficit da Previdência de 2009 podem ser conferidos neste outro post.
[2] A Sentença foi proferida em 23/10/2009 15:33:00 e publicada dia 27/10/2009 14:33:35.
Em 03/11/2009 08:57:55 o MPF retirou os autos de Cartório e Interpôs Embargos de Declaração, que foram acolhidos [3]. Em 18/12/2009 09:48:26 o MPF fez carga dos Autos.
[3]Não obtive informação sobre o teor integral dos Embargos, contudo além de desejar suprir uma omissão os Embargos objetivavam a publicação em Jornal de Grande Circulação (este pedido foi indeferido pelo Juiz)
domingo, 24 de janeiro de 2010
Mudanças na natureza jurídica
Natureza, na terminologia jurídica, significa a essência ou substância de algo.
A "essência" dos benefícios previdenciários é alimentar, consequentemente trata-se de um direito indisponível, inalienável, que tem privilégio sobre todos os outros (dele depende a manutenção da vida - e não há o que se falar em direito maior).
Entretanto, nossos Tribunais resolveram alterar a natureza jurídica dos benefícios previdenciários, tratando-os ora como direitos disponíveis, ora como prescritíveis, e, na maioria das vezes, como um "direito para inglês ver".
Em outras oportunidades nos manifestamos sobre este mesmo assunto [1], mas desta vez retomamos o tema de forma mais crítica, mas igualmente bem fundamentada.
Me refiro às medidas extremas (e injustas) adotadas contra os aposentados e pensionistas reduzir o défict previdenciário.
Primeiro a MP 138/2003 que fixou o prazo de 10 anos para que os aposentados e pensionistas buscassem a revisão de seus Benefícios. Na verdade, de acordo com aquela MP em 10 anos contados da concessão do Benefício o segurado/pensionista perderia o direito à revisão (e não apenas o direito de buscá-la).
Como esta Lei não podia (como de fato não pode) retroagir para aqueles casos em que o Benefício foi iniciado antes da sua entrada em vigor [2] e assim foi buscado um "reforço": A Súmula vinculante e, como se isto só não obstasse o amplo direito de defesa, a Repercussão Geral.
(Não venham alegar que a Súmula Vinculante e a Repercussão Geral servem para moralizar o processo, impedindo recursos sem fundamento: Para impedir a deslealdade processual já tínhamos a punição por litigância de má fé, diga-se de passagem: tão pouco aplicada por nossos Tribunais).
Assim, passamos a ver decisões que consideram direitos imprescritíveis prescritos, que afirmam que a revisão importará em ônus excessivo à Previdência (e oneram excessivamente àquelas pessoas que tanto já trabalharam), que consideram que a deslealdade processual do INSS é apenas exercício regular de um Direito, blá, blá, blá.
Não me espantaria se em breve nossos aposentados/pensionistas passarem a receber notificações para que se apresentem munidos com sacolas plásticas para as próprias cinzas, sob a alegação de controle do Déficit da Previdência [3].
Assim, como os "homens públicos" tanto gostam, seria alterada mais uma natureza jurídica: a do Crematório do INSSl [4].
DICA: Saiba mais sobre as consequências judiciais dos atos do INSS, acessando: http://www.advocaciagodoy.adv.br/jubilados.html
[1] "A Política e a Revisão de Benefícios Previdenciários" - texto de autoria de Fabiana Fernandes de Godoy, inserido em várias obras já publicadas - com o devido registro - e plagiado, inclusive no título, por alguns sites que vendem produtos piratas. Compre produtos jurídicos de qualidade diretamente da Fonte: http://www.advocaciagodoy.adv.br/ )
[2]“A aplicação retroativa do diploma legal em questão constituiria violação ao princípio da segurança jurídica e absoluta iniqüidade... o não-exercício da pretensão em comento não tinha o condão de acarretar a perda dos direitos materiais a ela subjacentes.Assim, somente os segurados cujos benefícios foram concedidos depois da vigência da MP estão sujeitos aos prazos nela estabelecidos...” (Pedido de Uniformização n. 2004.61.85.009918-9, Relatora Juíza Federal Renata Andrade Lotufo, DJU de15.5.2006).
[3] O déficit geral da Previdência Social registrado no mês de junho de 2009 foi de R$ 3,381 bilhões, valor 22,9% maior do que o registrado em maio (R$ 2,751 bilhões), e 12,5% maior do que o registrado em junho de 2008 (R$ 2,863 bilhões). Em junho de 2007 o saldo negativo estava em R$ 2,778 bilhões.
[4] Para quem não conhece ou não lembra do famoso trote do "Crematório do INSS", acesse: www.advocaciagodoy.adv.br/crematorio.htm
A "essência" dos benefícios previdenciários é alimentar, consequentemente trata-se de um direito indisponível, inalienável, que tem privilégio sobre todos os outros (dele depende a manutenção da vida - e não há o que se falar em direito maior).
Entretanto, nossos Tribunais resolveram alterar a natureza jurídica dos benefícios previdenciários, tratando-os ora como direitos disponíveis, ora como prescritíveis, e, na maioria das vezes, como um "direito para inglês ver".
Em outras oportunidades nos manifestamos sobre este mesmo assunto [1], mas desta vez retomamos o tema de forma mais crítica, mas igualmente bem fundamentada.
Me refiro às medidas extremas (e injustas) adotadas contra os aposentados e pensionistas reduzir o défict previdenciário.
Primeiro a MP 138/2003 que fixou o prazo de 10 anos para que os aposentados e pensionistas buscassem a revisão de seus Benefícios. Na verdade, de acordo com aquela MP em 10 anos contados da concessão do Benefício o segurado/pensionista perderia o direito à revisão (e não apenas o direito de buscá-la).
Como esta Lei não podia (como de fato não pode) retroagir para aqueles casos em que o Benefício foi iniciado antes da sua entrada em vigor [2] e assim foi buscado um "reforço": A Súmula vinculante e, como se isto só não obstasse o amplo direito de defesa, a Repercussão Geral.
(Não venham alegar que a Súmula Vinculante e a Repercussão Geral servem para moralizar o processo, impedindo recursos sem fundamento: Para impedir a deslealdade processual já tínhamos a punição por litigância de má fé, diga-se de passagem: tão pouco aplicada por nossos Tribunais).
Assim, passamos a ver decisões que consideram direitos imprescritíveis prescritos, que afirmam que a revisão importará em ônus excessivo à Previdência (e oneram excessivamente àquelas pessoas que tanto já trabalharam), que consideram que a deslealdade processual do INSS é apenas exercício regular de um Direito, blá, blá, blá.
Não me espantaria se em breve nossos aposentados/pensionistas passarem a receber notificações para que se apresentem munidos com sacolas plásticas para as próprias cinzas, sob a alegação de controle do Déficit da Previdência [3].
Assim, como os "homens públicos" tanto gostam, seria alterada mais uma natureza jurídica: a do Crematório do INSSl [4].
DICA: Saiba mais sobre as consequências judiciais dos atos do INSS, acessando: http://www.advocaciagodoy.adv.br/jubilados.html
[1] "A Política e a Revisão de Benefícios Previdenciários" - texto de autoria de Fabiana Fernandes de Godoy, inserido em várias obras já publicadas - com o devido registro - e plagiado, inclusive no título, por alguns sites que vendem produtos piratas. Compre produtos jurídicos de qualidade diretamente da Fonte: http://www.advocaciagodoy.adv.br/ )
[2]“A aplicação retroativa do diploma legal em questão constituiria violação ao princípio da segurança jurídica e absoluta iniqüidade... o não-exercício da pretensão em comento não tinha o condão de acarretar a perda dos direitos materiais a ela subjacentes.Assim, somente os segurados cujos benefícios foram concedidos depois da vigência da MP estão sujeitos aos prazos nela estabelecidos...” (Pedido de Uniformização n. 2004.61.85.009918-9, Relatora Juíza Federal Renata Andrade Lotufo, DJU de15.5.2006).
[3] O déficit geral da Previdência Social registrado no mês de junho de 2009 foi de R$ 3,381 bilhões, valor 22,9% maior do que o registrado em maio (R$ 2,751 bilhões), e 12,5% maior do que o registrado em junho de 2008 (R$ 2,863 bilhões). Em junho de 2007 o saldo negativo estava em R$ 2,778 bilhões.
[4] Para quem não conhece ou não lembra do famoso trote do "Crematório do INSS", acesse: www.advocaciagodoy.adv.br/crematorio.htm
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