Danos morais por Litigância de Má fé por parte do INSS

O inconformismo é da natureza humana, e dificilmente quem sucumbe irá acatar imediatamente a decisão que lhe foi contrária.

O próprio legislador concedeu à parte vencida o direito de interpor Recursos e buscar meios para reverter a decisão. Este é o exercício regular de um direito e não há como reprovarmos tal procedimento.

Entretanto, por diversas vezes uma das partes age em total afronta ao direito, interpondo recursos sem fundamento, ou, simplesmente obstando o curso de uma Ação, agindo de forma desleal.

O art. 14 do Código de Processo Civil elenca diversos deveres das partes e de todos aqueles que, de alguma forma, atuam no processo. Dentre tais deveres, a doutrina costuma salientar que o dever de lealdade e boa-fé (inciso II) engloba todos os demais deveres do art. 14 e, outrossim, é a consagração da necessidade de se respeitar preceitos éticos no processo civil, conforme doutrina Cândido Rangel Dinamarco:

"[...] o Código de Processo Civil brasileiro, que se mostra particularmente empenhado em cultuar a ética no processo, traz normas explícitas quanto aos limites da combatividade permitida e impõe sanções à deslealdade; o dever de manter comportamentos condizentes com os mandamentos éticos está sintetizado na fórmula ampla e genérica proceder com lealdade e boa-fé, contida no inc. II de seu art. 14." [1]

“Neste sentido, exigem-se das partes e seus procuradores determinados comportamentos, elencados nos incisos I a V do art. 14, estando todos eles compreendidos no inciso II, que impõe às partes proceder com lealdade e boa-fé, pois, assim agindo, devem, em conseqüência, expor os fatos em juízo conforme a verdade (inciso I); não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que são destituídas de fundamento (inciso III); não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou defesa do direito (inciso IV); e cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (inciso V)" [2]

Por conclusão: todo e qualquer ato que obstar, de forma injustificada, o bom andamento processual deve ser tratado como litigância de má, impondo a punição a seu autor.

Neste ponto cumpre fazer uma observação: A lealdade processual não é apenas dever das partes, mas de seus procuradores. Entendo que “tão culpado quanto quem faz é que deixa fazer”.

Ora, se “o poder da palavra” está nas mãos dos procuradores, então estes, nos limites de suas responsabilidades, merecem igual punição pelos excessos cometidos.

Exemplo: Se Maria, com 53 anos de idade e sendo empregada urbana me contratar para buscar sua aposentadoria por idade, e eu aceitar o patrocinínio desta causa: Mereço ser Representada na Ordem. Advogado não é capanga de cliente, e cabe a mim, enquanto advogada, analisar a correta aplicação da Lei.

Neste exemplo Maria não merece punição. Cumpria a mim, enquanto sua advogada, esclarecer sobre a impossibilidade desta Ação.

Exemplo 2: Maria com 55 anos de idade é “madame” e nunca trabalhou em sua vida e contrata um advogado para buscar sua aposentadoria por idade. De comum acordo Maria e seu advogado forjam um documento para comprovar a dedicação de Maria ao trabalho rural em sua pequena propriedade. Maria e seu advogado merecem punição por esta fraude.

Lembre-se: O advogado é o primeiro juiz da causa, e cabe ao advogado criteriosamente analisar os documentos entregues pelo cliente, bem como a Legislação aplicável ao caso.

Embora ocorram muitas fraudes na concessão de Benefícios Previdenciários [3], e várias “omissões” por parte dos segurados e seus patronos, esta questão não será abordada nesta obra, e sim a deslealdade processual por parte da Autarquia e seus procuradores.

Não é crível que o INSS desconheça a legislação que lhe é peculiar. Não é aceitável que um procurador autárquico, concursado que é, tenha dificuldades em verificar se determinada pessoa preencheu ou não todos os requisitos para a concessão de um Benefício.

Assim, ainda que se tolere uma falha administrativa na concessão ou cancelamento de um Benefício Previdenciário, não há como se tolerar aventuras jurídicas patrocinadas em prol do INSS.

Não se venha alegar que o procurador autárquico tem o dever de recorrer e que tal obrigação lhe retira a responsabilidade por seus atos, ou que está protegido pela imunidade processual. Conforme bem salientado pelo presidente da Primeira Turma do TST, ministro João Oreste Dalazen, "compreendemos a posição do procurador do INSS e seu dever de zelar pelo interesse e patrimônio públicos, mas não se pode lançar mão de um recurso desfundamentado só pelo dever de recorrer. Esta é uma forma de sobrecarregar o Poder Judiciário indevidamente." [4]

Infelizmente ainda é tímida a condenação tanto da Autarquia quanto de seus procuradores em litigância de má fé, entretanto, se a Lei existe e deve ser aplicada a todos indistintamente, entendo que se houver deslealdade processual é imperativa a condenação daqueles que tumultuam o bom andamento processual.

Cumpre ressaltar que para a condenação em litigância de má fé não é necessário comprovar o efetivo prejuízo sofrido pelo segurado/litigante em razão da deslealdade processual, bastando que se comprove o abuso do direito por parte da Autarquia.

Mas e o que pode ser considerado abuso de direito?
Para obter esta e outras informações relacionadas aos Danos Morais por litigância de má fé por parte do INSS, consulte JUBILADOS - "Atos do INSS e as consequências judiciais", disponível em www.advocaciagodoy.adv.br/jubilados.html

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[1] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma da reforma. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 56

[2] ALVIM, J.E. Carreira. Alterações do Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2006.

[3] Uma em cada cinco operações realizadas pela Polícia Federal (PF) nos últimos dois anos teve o objetivo de combater crimes contra a Previdência Social. Além disso, aproximadamente 15% das cerca de 25 mil investigações em curso na PF tem a ver com os chamados crimes previdenciários, sejam aqueles cometidos contra o sistema de arrecadação (sonegação e apropriação indevida), sejam os que atingem a concessão de benefícios previdenciários e assistenciais pagos pelo INSS. – Fonte Diário de Petrópolis, Edição de 7 de setembro de 2009. Disponível em http://www.diariodepetropolis.com.br/2009/09/07/crimes-previdenciarios-ja-causaram-mais-de-r-39-milhoes-de-prejuizo-ao-inss-este-ano/

[4] (AIRR 00253/2004-036-24-40.9)

Escapando do Fator Previdenciário

O Fator Previdenciário foi criado pela Lei 9.876/99, em mais uma tentativa de acabar com o Déficit da Previdência e sua incidência somente é obrigatória no caso de Aposentadoria por Tempo de Serviço (no caso de Aposentadoria por idade o segurado é livre para decidir se quer ou não sua incidência).
Considerando este direito de escolha, resta saber quando a incidência do Fator representará uma vantagem ao segurado, sendo necessário, portanto, aprendermos como calculá-lo.

O Fator Previdenciário será calculado considerando-se a idade, a expectativa de sobrevida e o tempo de contribuição do segurado ao se aposentar, mediante a fórmula:

Onde:

f = Fator Previdenciário;

Es = expectativa de sobrevida no momento da aposentadoria;

Tc = tempo de contribuição ao INSS até o momento da aposentadoria;

Id = idade no momento da aposentadoria; e

a = alíquota de contribuição correspondente a 0,31 (constante, que corresponde a 20% das contribuições patronais, mais até 11% das contribuições do empregado).

-----> Se o Fator for maior que 1, há acréscimo no valor do benefício em relação à média do salário-de-contribuição utilizada no cálculo da aposentadoria. Se o Fator for igual a 1, não há alteração. E, caso o Fator seja menor do que 1, haverá redução do valor em relação à mencionada média.

Via de regra o segurado apenas fica conhecendo o valor de sua Aposentadoria quando do recebimento da Carta de Concessão do Benefício, e na maioria das vezes sequer entende o que significa a incidência do Fator Previdenciário em sua renda mensal.
Importante ressaltar que quando tem o Benefício concedido o segurado pode desistir de sua Aposentadoria, bastando para isto não realizar o levantamento (saque) de seu valor.

Se o segurado já tiver realizado o saque, resta uma última opção para afastar a incidência do Fator Previdenciário: A chamada Desaposentação.
Por motivos óbvios a Desaposentação somente será cabível após o segurado retornar ao mercado de trabalho e completar todos os requisitos para uma Aposentadoria mais vantajosa, como por exemplo Aposentadoria por idade.[2]

DICA: Para aqueles que desejarem, o produto TEOR PREVIDENCIÁRIO possui programa para verificação do Fator Previdenciário (cálculo) de utilização extremamente simples (basta inserir os dados do cliente e clicar em "enter". Para mais informações sobre o TEOR PREVIDENCIÁRIO, consulte: http://www.advocaciagodoy.adv.br/teor_vol1.htm

A expectativa e desejo de vários setores da sociedade, em especial os Órgãos e Entidades que representam os aposentados, é que o Fator Previdenciário seja extinto em 2010.

Embora eu também torça para esta extinção, acredito mais na possibilidade de uma mudança nos termos e cálculo do Fator Previdenciário, sobretudo porque já existe um acordo firmado mudando algumas regras para a incidência do Fator Previdenciário [3]

Enquanto não for extinto por completo o Fator Previdenciário convém que nós advogados aprendamos como minimizar os prejuízos sofridos pelos segurados, seja minimizando os riscos daquela incidência (mediante o cálculo prévio), seja buscando a Desaposentação [4].


[1] Mesmo nos casos em que a incidência do Fator Previdenciário é obrigatória o segurado tem a faculdade de aposentar-se ou não. Assim, sempre convém criteriosamente analisar o reflexo do Fator Previdenciário no valor da Aposentadoria.
[2] O preenchimento dos requisitos para a Aposentadoria por Idade não precisa ser concomitante, ou seja, o segurado pode preencher primeiro o requisito carência e somente depois preencher o requisito tempo de serviço. Para mais informações sobre esta faculdade legal, consultar Banco de Dados Previdenciário, consultando, ainda, o modelo judicial lá disponível.
[3] No dia 17/11/09 a Comissão de Constituição e Justiça da Câmara Federal aprovou a proposta 85/95 mudando as regras do Fator Previdenciário. Por esta proposta os homens terão que somar 95 pontos para obter a aposentadoria por tempo de contribuição. Esses pontos são obtidos somando-se a idade com o tempo de contribuição. Quem tiver 35 anos de contribuição terá que ter 60 anos de idade, à medida que aumenta o tempo de contribuição diminuirá a idade mínima.As mulheres terão que somar 85 pontos da mesma maneira que os homens, ou seja, com 30 anos de contribuição terá que ter 55 anos de idade.

O tempo de contribuição mínimo continua sendo 35 para homens e 30 para mulheres.

[4] O KIT PREVIDENCIÁRIO 2a Edição traz material completo sobre a Desaposentação, inclusive com um Passo a Passo, com programa de cálculos e modelos judiciais aplicáveis a esta questão.

A responsabilidade do advogado no (in)sucesso da demanda

A atividade advocatícia é uma atividade meio e não fim, assim, a responsabilidade do advogado é subjetiva, ou seja, somente é responsável pela sucumbência se atuar com culpa ou dolo, sendo que a culpa ocorre no caso de imperícia, imprudência ou negligência.

Em questões envolvendo Benefício Previdenciário a atuação do advogado é muito vantajosa (para o próprio profissional) posto que em razão da natureza da demanda não há o chamado julgamento extra petita, ou seja, na hipótese do advogado fundamentar de forma equivocada sua demanda ou pleitear benefício diverso daquele ao qual o cliente faz jus, desde que preenchidos os requisitos autorizadores, o juiz irá deferir a demanda.

Obviamente isto não justifica a falta de zelo para bem elaborar suas peças ou desconhecimento total da legislação previdenciária, mas a responsabilidade do advogado em questões envolvendo Benefício Previdenciário é reduzida sobremaneira.

Diante do princípio constitucional que autoriza a concessão de benefício previdenciário diverso do pleiteado na Ação (bem como a revisão por fundamento distinto do apresentado) temos que o advogado deve se ater para, de forma alguma perder prazos processuais, sempre velando pelo bom andamento do processo.

Por cautela, em que pese o seu conhecimento jurídico, recordo como é realizada a contagem dos prazos processuais:

Dia 13 de janeiro, terça feira, a senteça é publicada no Diário Oficial.

Esta Sentença somente será considerada publicada dia 14 de janeiro.

O prazo somente começará correr dia 15 de janeiro e não será interrompido.

Dia 30 de janeiro o advogado deverá protocolar sua Apelação.

Cito:

“(...)na ação de responsabilidade ajuizada por esse prejuízo provocado pelo profissional do direito, o juiz deverá, em caso de reconhecer que realmente ocorreu a perda dessa chance, criar um segundo raciocínio dentro da sentença condenatória, ou seja, auscultar a probabilidade ou o grau de perspectiva favorável dessa chance.

Resulta que, em se confirmando que a ação não examinada (por erro do advogado) era fadada ao insucesso, se fosse conhecida e julgada, o advogado, mesmo errando no antecedente, não responde pela conseqüência. Isso porque equivale a afirmar que a obrigação, mesmo mal desempenhada, terminou produzindo, por vias oblíquas, o único resultado que dela se esperava, ou seja, absolutamente nada.
(Responsabilidade Civil do Advogado, Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, nº 21, jan-fev 2003, p. 127 e seguintes.)

Texto extraído de TEOR PREVIDENCIÁRIO, obra de autoria de Fabiana Fernandes de Godoy.

Para mais informações, acesse:

http://www.advocaciagodoy.adv.br/teor_vol1.htm

A COPES e os dons mediúnicos do INSS

A DCB (Data da Cessação do Benefício) é a mesma coisa que Alta Programada e que o COPES (Programa de Cobertura Previdenciária Estimada) ou seja, mais uma tentativa do INSS em diminuir o déficit da Previdência [1], desta feita valendo-se de meios mediúnicos.
Assim, quando da concessão do Benefício o INSS já previa (obviamente com perfeita exatidão) a data em que o segurado seria curado ou totalmente recuperado de suas funções.
Pelo absurdo da situação, várias Ações Públicas foram propostas em todo o território nacional e o STJ definiu como prevento o juízo da 14a Vara Federal da Seção Judiciária da Bahia e, em uma única Sentença o juiz Eduardo Gomes Carqueija (Substituto da Vara Federal já mencionada) "solucionou" diversas Ações Públicas de uma só vez (Autos n. 2005.33.00.020219-8).
De acordo com o mencionada magistrado, a questão ficou solucionada da seguinte forma:
- Parcialmente procedente para determinar ao INSS que, "no procedimento de concessão do benefício de auxílio-doença, inclusive aqueles decorrentes de acidente de trabalho, uma vez apresentado pelo segurado pedido de prorrogação, mantenha o pagamento do benefício até o julgamento do pedido após a realização de novo exame pericial".
Dada a abrangência da ação, foi concedido prazo de 30 dias para cumprimento.
Até o presente momento não consta que o INSS tenha interposto Recurso, mas provavelmente o fará [2]. Se não recorrer provavelmente mudará o nome desta alta programada e seguirá no seu intuito de validar seus dons mediúnicos.

DICA: No Banco de Dados Previdenciário está disponível a Sentença, na íntegra, proferida em relação a esta Ação.













[1] Alguns dados sobre o Déficit da Previdência de 2009 podem ser conferidos neste outro post.
[2] A Sentença foi proferida em 23/10/2009 15:33:00 e publicada dia 27/10/2009 14:33:35.
Em 03/11/2009 08:57:55 o MPF retirou os autos de Cartório e Interpôs Embargos de Declaração, que foram acolhidos [3]. Em 18/12/2009 09:48:26 o MPF fez carga dos Autos.
[3]Não obtive informação sobre o teor integral dos Embargos, contudo além de desejar suprir uma omissão os Embargos objetivavam a publicação em Jornal de Grande Circulação (este pedido foi indeferido pelo Juiz)

Mudanças na natureza jurídica

Natureza, na terminologia jurídica, significa a essência ou substância de algo.
A "essência" dos benefícios previdenciários é alimentar, consequentemente trata-se de um direito indisponível, inalienável, que tem privilégio sobre todos os outros (dele depende a manutenção da vida - e não há o que se falar em direito maior).
Entretanto, nossos Tribunais resolveram alterar a natureza jurídica dos benefícios previdenciários, tratando-os ora como direitos disponíveis, ora como prescritíveis, e, na maioria das vezes, como um "direito para inglês ver".
Em outras oportunidades nos manifestamos sobre este mesmo assunto [1], mas desta vez retomamos o tema de forma mais crítica, mas igualmente bem fundamentada.
Me refiro às medidas extremas (e injustas) adotadas contra os aposentados e pensionistas reduzir o défict previdenciário.
Primeiro a MP 138/2003 que fixou o prazo de 10 anos para que os aposentados e pensionistas buscassem a revisão de seus Benefícios. Na verdade, de acordo com aquela MP em 10 anos contados da concessão do Benefício o segurado/pensionista perderia o direito à revisão (e não apenas o direito de buscá-la).
Como esta Lei não podia (como de fato não pode) retroagir para aqueles casos em que o Benefício foi iniciado antes da sua entrada em vigor [2] e assim foi buscado um "reforço": A Súmula vinculante e, como se isto só não obstasse o amplo direito de defesa, a Repercussão Geral.
(Não venham alegar que a Súmula Vinculante e a Repercussão Geral servem para moralizar o processo, impedindo recursos sem fundamento: Para impedir a deslealdade processual já tínhamos a punição por litigância de má fé, diga-se de passagem: tão pouco aplicada por nossos Tribunais).
Assim, passamos a ver decisões que consideram direitos imprescritíveis prescritos, que afirmam que a revisão importará em ônus excessivo à Previdência (e oneram excessivamente àquelas pessoas que tanto já trabalharam), que consideram que a deslealdade processual do INSS é apenas exercício regular de um Direito, blá, blá, blá.
Não me espantaria se em breve nossos aposentados/pensionistas passarem a receber notificações para que se apresentem munidos com sacolas plásticas para as próprias cinzas, sob a alegação de controle do Déficit da Previdência [3].
Assim, como os "homens públicos" tanto gostam, seria alterada mais uma natureza jurídica: a do Crematório do INSSl [4].

DICA: Saiba mais sobre as consequências judiciais dos atos do INSS, acessando: http://www.advocaciagodoy.adv.br/jubilados.html

[1] "A Política e a Revisão de Benefícios Previdenciários" - texto de autoria de Fabiana Fernandes de Godoy, inserido em várias obras já publicadas - com o devido registro - e plagiado, inclusive no título, por alguns sites que vendem produtos piratas. Compre produtos jurídicos de qualidade diretamente da Fonte: http://www.advocaciagodoy.adv.br/ )
[2]“A aplicação retroativa do diploma legal em questão constituiria violação ao princípio da segurança jurídica e absoluta iniqüidade... o não-exercício da pretensão em comento não tinha o condão de acarretar a perda dos direitos materiais a ela subjacentes.Assim, somente os segurados cujos benefícios foram concedidos depois da vigência da MP estão sujeitos aos prazos nela estabelecidos...” (Pedido de Uniformização n. 2004.61.85.009918-9, Relatora Juíza Federal Renata Andrade Lotufo, DJU de15.5.2006).
[3] O déficit geral da Previdência Social registrado no mês de junho de 2009 foi de R$ 3,381 bilhões, valor 22,9% maior do que o registrado em maio (R$ 2,751 bilhões), e 12,5% maior do que o registrado em junho de 2008 (R$ 2,863 bilhões). Em junho de 2007 o saldo negativo estava em R$ 2,778 bilhões.
[4] Para quem não conhece ou não lembra do famoso trote do "Crematório do INSS", acesse: www.advocaciagodoy.adv.br/crematorio.htm