Legislação atualizada, EM AÚDIO (mp3)
Faça o download GRÁTIS em www.advocaciagodoy.adv.br/mp3.php
segunda-feira, 15 de março de 2010
sexta-feira, 12 de março de 2010
Trabalho de menor de 12 anos e a Previdência Social
Regra simples: se efetivamente comprovado o exercício de um trabalho, ainda que de menor que à princípio não possa ser filiado, o tempo de serviço deve ser reconhecido.
É a aplicação da primazia da realidade mesmo porque a regra que proíbe o trabalho de menor de 12 anos serve para protegê-lo, e não para prejudicá-lo.
Isto vale para trabalhador urbano ou rural por um maior motivo: A Lei não distinguiu o trabalho urbano do rural para fins de reconhecimento de sua existência. Se o trabalho foi realizado = ele deve ser computado.
Em relação à diferença entre trabalhador urbano e trabalhador rural para fins de comprovação da qualidade de segurado: No caso de SEGURADO ESPECIAL, que é uma espécie de trabalhador rural, não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, sendo necessário apenas comprovar o efetivo exercício do trabalho rural.
No caso de EMPREGADO RURAL, da mesma forma como ocorre com o empregado urbano, também não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, MAS é necessário comprovar a existência do vínculo empregatício (a contribuição sempre se presume realizada oportunamente em caso de empregado = a obrigação do recolhimento é ônus do empregador, tanto urbano quanto rural).
Neste ponto é preciso que sejam feitas algumas observações:
==========
Todo Empregado Rural é um Trabalhador Rural, mas nem todo Trabalhador Rural é Segurado Especial.
Segurado Especial somente é uma daquelas pessoas previstas no Artigo 11, inciso VII Lei 8.213/91 (vide nota de fim)
Trabalhador Rural é toda aquela pessoa que desenvolve atividade remunerada no meio rural.
Empregado Rural é toda aquela pessoa que com vínculo de subordinação desenvolve trabalho no meio rural (ou de natureza rural)(o segurado especial não tem vínculo de subordinação, pois trabalha em regime de economia familar = cooperação mútua)
Estas diferenças tem efeitos práticos (que devem ser considerados quando da distribuição de uma Ação Previdenciária):
Se busco a concessão de uma aposentadoria para um Segurado Especial preciso comprovar apenas a dedicação do trabalho rural, em regime de economia familiar (os documentos em nome dos pais servem como prova para os filhos)
Se busco a concessão de uma aposentadoria para uma Empregado Rural preciso comprovar a existência de vínculo empregatício durante o período da carência. Os documentos/provas devem estar em nome de meu cliente.
Em relação ao recolhimento de contribuições: No caso de Segurado Especial a lei dispensa esta comprovação (bastando que se comprove a dedicação ao trabalho que o qualifica como segurado especial). No caso de Empregado Rural também é dispensada esta comprovação, mas por outro motivo: O recolhimento é ônus do empregador, bastando que comprove a existência do vínculo empregatício.
Estes pontos são de vital importância para a procedência do pedido envolvendo Benefício Previdenciário e merecem atenção criteriosa do advogado na "montagem da Ação". (Este equívoco entre Segurado Especial e Empregado Rural é um dos maiores motivos das senteças pela improcedência do pedido).
Conforme sabemos, na atuação profissional não há como estipularmos uma regra infalível, mas há um caminho para minimizar os riscos:
Quando procurado por um trabalhador rural (que pode ser empregado rural ou segurado especial) faça as seguintes perguntas:
1. Seu pai, algum parente ou você possui uma pequena propriedade rural? 1B- Você trabalha nessa propriedade?
2. Você trabalha como empregado de alguma fazenda ou empresa?
Se a resposta às perguntas número 1 e 1B forem positivas você estará atendendo um Segurado Especial.
Se a resposta à pergunta 2 for positiva, você estará atendendo um Empregado Rural.
Repito: No caso de Segurado Especial você deverá comprovar o tempo de dedicação ao trabalho rural idêntico ao tempo de carência exigida.
No caso de Empregado Rural você deverá comprovar a existência de vínculo empregatício pelo tempo de carência exigida.
* Nossos Tribunais estão aceitando o chamado "segurado especial por equiparação", ou seja, estão entendendo que o inciso VII, Artigo 11, da ja citada Lei não é numerus clausus (já está majoritário o entendimento de que o índio é segurado especial). Na verdade, desde 2003 estamos presenciando um boom de julgados que estão equiparando o empregado rural ao segurado especial, contudo, se o juiz for apegado às técnicas irá indeferir o pleito de um empregado rural fundamentado como se fosse segurado especial, e como de cabeça de juiz nunca sabemos o que sairá, creio que cautela nunca é demais...
É a aplicação da primazia da realidade mesmo porque a regra que proíbe o trabalho de menor de 12 anos serve para protegê-lo, e não para prejudicá-lo.
Isto vale para trabalhador urbano ou rural por um maior motivo: A Lei não distinguiu o trabalho urbano do rural para fins de reconhecimento de sua existência. Se o trabalho foi realizado = ele deve ser computado.
Em relação à diferença entre trabalhador urbano e trabalhador rural para fins de comprovação da qualidade de segurado: No caso de SEGURADO ESPECIAL, que é uma espécie de trabalhador rural, não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, sendo necessário apenas comprovar o efetivo exercício do trabalho rural.
No caso de EMPREGADO RURAL, da mesma forma como ocorre com o empregado urbano, também não é necessário comprovar o recolhimento de contribuições, MAS é necessário comprovar a existência do vínculo empregatício (a contribuição sempre se presume realizada oportunamente em caso de empregado = a obrigação do recolhimento é ônus do empregador, tanto urbano quanto rural).
Neste ponto é preciso que sejam feitas algumas observações:
==========
Todo Empregado Rural é um Trabalhador Rural, mas nem todo Trabalhador Rural é Segurado Especial.
Segurado Especial somente é uma daquelas pessoas previstas no Artigo 11, inciso VII Lei 8.213/91 (vide nota de fim)
Trabalhador Rural é toda aquela pessoa que desenvolve atividade remunerada no meio rural.
Empregado Rural é toda aquela pessoa que com vínculo de subordinação desenvolve trabalho no meio rural (ou de natureza rural)(o segurado especial não tem vínculo de subordinação, pois trabalha em regime de economia familar = cooperação mútua)
Estas diferenças tem efeitos práticos (que devem ser considerados quando da distribuição de uma Ação Previdenciária):
Se busco a concessão de uma aposentadoria para um Segurado Especial preciso comprovar apenas a dedicação do trabalho rural, em regime de economia familiar (os documentos em nome dos pais servem como prova para os filhos)
Se busco a concessão de uma aposentadoria para uma Empregado Rural preciso comprovar a existência de vínculo empregatício durante o período da carência. Os documentos/provas devem estar em nome de meu cliente.
Em relação ao recolhimento de contribuições: No caso de Segurado Especial a lei dispensa esta comprovação (bastando que se comprove a dedicação ao trabalho que o qualifica como segurado especial). No caso de Empregado Rural também é dispensada esta comprovação, mas por outro motivo: O recolhimento é ônus do empregador, bastando que comprove a existência do vínculo empregatício.
Estes pontos são de vital importância para a procedência do pedido envolvendo Benefício Previdenciário e merecem atenção criteriosa do advogado na "montagem da Ação". (Este equívoco entre Segurado Especial e Empregado Rural é um dos maiores motivos das senteças pela improcedência do pedido).
Conforme sabemos, na atuação profissional não há como estipularmos uma regra infalível, mas há um caminho para minimizar os riscos:
Quando procurado por um trabalhador rural (que pode ser empregado rural ou segurado especial) faça as seguintes perguntas:
1. Seu pai, algum parente ou você possui uma pequena propriedade rural? 1B- Você trabalha nessa propriedade?
2. Você trabalha como empregado de alguma fazenda ou empresa?
Se a resposta às perguntas número 1 e 1B forem positivas você estará atendendo um Segurado Especial.
Se a resposta à pergunta 2 for positiva, você estará atendendo um Empregado Rural.
Repito: No caso de Segurado Especial você deverá comprovar o tempo de dedicação ao trabalho rural idêntico ao tempo de carência exigida.
No caso de Empregado Rural você deverá comprovar a existência de vínculo empregatício pelo tempo de carência exigida.
* Nossos Tribunais estão aceitando o chamado "segurado especial por equiparação", ou seja, estão entendendo que o inciso VII, Artigo 11, da ja citada Lei não é numerus clausus (já está majoritário o entendimento de que o índio é segurado especial). Na verdade, desde 2003 estamos presenciando um boom de julgados que estão equiparando o empregado rural ao segurado especial, contudo, se o juiz for apegado às técnicas irá indeferir o pleito de um empregado rural fundamentado como se fosse segurado especial, e como de cabeça de juiz nunca sabemos o que sairá, creio que cautela nunca é demais...
Breves comentários sobre a desaposentação
Em tese é cabível a desaposentação, sob o argumento de que o contrário importaria em locupletamento ilícito por parte do INSS.
É possível dizer que a desaposentação está pacificada em nossos Triunais, não estando pacificado somente se o quantum recebido pela inicial aposentadoria deve, ou não, ser restituído (entendo que não, pois Benefício Previdenciário tem caráter alimentar - não passível de repetição).
Importante ressaltar que embora o direito à desaposentação, em tese, esteja pacificado, não são todas as pessoas que voltam a trabalhar (e a contribuir) que fazem jus ao pedido de desaposentação. Isto porque o novo Benefício somente é possível se representar vantagem efetiva para o segurado.
Por exemplo: Zé usufrui de aposentadoria proporcional por tempo de serviço no valor correspondente a 70% do valor do salário de benefício. Retorna ao mercado de trabalho e volta contribuir. Após 6 anos de trabalho faria jus a 100% do salário de Benefício. Renuncia àquela aposentadoria para passar a receber a Aposentadoria integral.
Via de regra as vantagens são maiores no caso de aposentadoria proporcional para integral, e aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria por idade (pq neste último caso não incide o Fator Previdenciário que, na maioria absoluta dos casos, diminui o valor do Benefício).
Antes de se decidir pela propositura desta Ação é recomendado realizar o cálculo da desaposentação.
================
Veja (de graça) o "passo a passo" do cálculo da desaposentação, acessando: www.advocaciagodoy.adv.br/desaposentar.php
É possível dizer que a desaposentação está pacificada em nossos Triunais, não estando pacificado somente se o quantum recebido pela inicial aposentadoria deve, ou não, ser restituído (entendo que não, pois Benefício Previdenciário tem caráter alimentar - não passível de repetição).
Importante ressaltar que embora o direito à desaposentação, em tese, esteja pacificado, não são todas as pessoas que voltam a trabalhar (e a contribuir) que fazem jus ao pedido de desaposentação. Isto porque o novo Benefício somente é possível se representar vantagem efetiva para o segurado.
Por exemplo: Zé usufrui de aposentadoria proporcional por tempo de serviço no valor correspondente a 70% do valor do salário de benefício. Retorna ao mercado de trabalho e volta contribuir. Após 6 anos de trabalho faria jus a 100% do salário de Benefício. Renuncia àquela aposentadoria para passar a receber a Aposentadoria integral.
Via de regra as vantagens são maiores no caso de aposentadoria proporcional para integral, e aposentadoria por tempo de serviço para aposentadoria por idade (pq neste último caso não incide o Fator Previdenciário que, na maioria absoluta dos casos, diminui o valor do Benefício).
Antes de se decidir pela propositura desta Ação é recomendado realizar o cálculo da desaposentação.
================
Veja (de graça) o "passo a passo" do cálculo da desaposentação, acessando: www.advocaciagodoy.adv.br/desaposentar.php
Cumulação de Pensões
Muito se tem perguntado se "há possibilidade do direito de se cumular a pensão especial militar com a pensão por morte de ex-combatente?"
Este voto era pra ser meu mas é do Dr. Ricardo César Mandarino Barretto, Juiz da 1a Vara Federal de Sergipe (Processo n. 98.4324-1):
"O art. 53, II, do ADCT estabelece a inacumulabilidade de pensão especial aqui discutida com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.
Isso significa dizer que a pensão especial não pode ser acumulada com vencimentos percebidos pelos cofres públicos, mas é possível a acumulação com outros benefícios previdenciários, entendendo-se estes como toda e qualquer pensão.
É verdade que o parágrafo único, do mesmo dispositivo legal, estabelece que a pensão especial do inciso II substitui qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente, o que praticamente, torna letra morta a regra do inciso II, a se admitir a sua prevalência.
O texto, no particular, parece-me incoerente, fruto de algum equívoco do legislador, devendo prevalecer a regra geral que admite a acumulação, mesmo porque quem quer que se debruce sobre as leituras dos debates na época da Constituinte de 1988 observará que a pensão especial de ex-combatente foi instituída como uma vantagem a mais àqueles que arriscaram suas vidas na 2ª. Guerra Mundial.
Se não fosse possível a acumulação, a pensão deixaria de ser um prêmio em reconhecimento ao sacrifício dos que participaram da Guerra.
Na hipótese, o direito de opção a que se refere o inciso II, não diz respeito à pensão especial com outro benefício previdenciário, mas, sim, com rendimentos outros recebidos dos cofres públicos."
O magistrado acima mencionado não é o único, na verdade várias são as decisões que iniciam afirmando "ser pacífica a orientação de nossos Pretórios quanto ao cabimento da cumulação entre a pensão especial de ex-combatente (art. 53, II e III, do ADCT, CF/88 c/c Lei 8.059/90), com benefício previdenciário diverso" (Nº 2004.38.01.006986-7 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 28 Abril 2008 ).
Este voto era pra ser meu mas é do Dr. Ricardo César Mandarino Barretto, Juiz da 1a Vara Federal de Sergipe (Processo n. 98.4324-1):
"O art. 53, II, do ADCT estabelece a inacumulabilidade de pensão especial aqui discutida com quaisquer rendimentos recebidos dos cofres públicos, exceto os benefícios previdenciários.
Isso significa dizer que a pensão especial não pode ser acumulada com vencimentos percebidos pelos cofres públicos, mas é possível a acumulação com outros benefícios previdenciários, entendendo-se estes como toda e qualquer pensão.
É verdade que o parágrafo único, do mesmo dispositivo legal, estabelece que a pensão especial do inciso II substitui qualquer outra pensão já concedida ao ex-combatente, o que praticamente, torna letra morta a regra do inciso II, a se admitir a sua prevalência.
O texto, no particular, parece-me incoerente, fruto de algum equívoco do legislador, devendo prevalecer a regra geral que admite a acumulação, mesmo porque quem quer que se debruce sobre as leituras dos debates na época da Constituinte de 1988 observará que a pensão especial de ex-combatente foi instituída como uma vantagem a mais àqueles que arriscaram suas vidas na 2ª. Guerra Mundial.
Se não fosse possível a acumulação, a pensão deixaria de ser um prêmio em reconhecimento ao sacrifício dos que participaram da Guerra.
Na hipótese, o direito de opção a que se refere o inciso II, não diz respeito à pensão especial com outro benefício previdenciário, mas, sim, com rendimentos outros recebidos dos cofres públicos."
O magistrado acima mencionado não é o único, na verdade várias são as decisões que iniciam afirmando "ser pacífica a orientação de nossos Pretórios quanto ao cabimento da cumulação entre a pensão especial de ex-combatente (art. 53, II e III, do ADCT, CF/88 c/c Lei 8.059/90), com benefício previdenciário diverso" (Nº 2004.38.01.006986-7 de Tribunal Regional Federal da 1a Região, de 28 Abril 2008 ).
Vale-transporte não pode ser tributado
11/03/2010 - O Unibanco venceu no Supremo Tribunal federal (STF) uma disputa contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) pela qual discutia a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos aos funcionários a título de vale-transporte. Na ação, ajuizada há 11 anos, o INSS sustentou que o vale-transporte não poderia ser pago em dinheiro, o que seria uma forma de dissimular parte do salário para evitar a incidência da contribuição previdenciária. Por nove votos a dois, os ministros do Supremo entenderam que mesmo em dinheiro, o valor continua sendo do vale-transporte, que não pode ser tributado. O entendimento deve afetar todas as empresas que pagam o vale em dinheiro e sofreram autuações fiscais em razão disso.
O Unibanco questionou no Supremo uma decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 3ª Região, pela qual firmou-se o entendimento de que o vale-transporte pago em dinheiro constituiria um ganho habitual que deveria ser incorporado ao salário para efeito de contribuição previdenciária. Para o procurador Bruno de Medeiros, que representou a Fazenda Nacional no processo, a fiscalização constatou que não havia comprovantes das despesas a título de vale transporte, e que esse valor passou a constituir um ganho habitual dos empregados. "A impossibilidade do pagamento em dinheiro tem o objetivo de impedir que empresas privadas destaquem do salário de seus empregados o valor de vale-transporte com o propósito de afastar estes valores da incidência de contribuição previdenciária", diz Medeiros. Segundo ele, a convenção coletiva de trabalho não poderia afastar as normas tributárias.
Segundo a advogada Maria Leonor Vieira, que defendeu o Unibanco no processo, a Constituição Federal estabelece que a contribuição previdenciária deve alcançar os rendimentos pelo trabalho efetivamente prestado, e não por outros valores que se agreguem a esse salário, como o vale-transporte. "Tanto faz se o vale é pago em dinheiro ou em papéis coloridos, o valor não pode de forma alguma compor a base de cálculo para a contribuição previdenciária", diz Maria Leonor. A advogada argumentou ainda que tendo em vista a situação "capenga" do transporte coletivo no país, o pagamento em espécie é importante para assegurar que o trabalhador possa também se valer do transporte coletivo particular, como o oferecido por perueiros, por exemplo.
O ministro Eros Grau aceitou os argumentos do Unibanco, após longa análise do conceito jurídico de moeda, em que concluiu que ao admitir que o benefício não pode ser pago em dinheiro estaria se relativizando o curso legal da moeda nacional e seria ainda uma afronta toda à Constituição Federal. "Pagar o benefício do vale-transporte em dinheiro não afeta o caráter do benefício", diz o ministro Eros Grau, lembrando que este é um dos casos mais importantes que já julgou na Corte. O ministro foi acompanhado pela maioria dos ministros do Supremo. Para o ministro Cezar Peluso, ainda que exista o risco de que as empresas dissimulem salários sob a forma do vale-transporte, isso deve ser combatido por meio de sanções administrativas, e não tributárias, pela via da contribuição ao INSS. "O recolhimento exigido pelo INSS fere o princípio da boa fé do empregador, que paga o vale em dinheiro com a expectativa de que o valor não integre o salário e que, portanto, não incida a contribuição previdenciária", diz o ministro Ricardo Lewandowski.
Apenas os ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa deram razão ao INSS. Para o ministro Marco Aurélio, o pagamento em dinheiro do vale-transporte descaracteriza aquele previsto em lei e, segundo o magistrado, há a proibição legal de que o trabalhador utilize o vale-transporte para outros fins que não a locomoção.
FONTE: Valor Online
Apenas os ministros Marco Aurélio e Joaquim Barbosa deram razão ao INSS. Para o ministro Marco Aurélio, o pagamento em dinheiro do vale-transporte descaracteriza aquele previsto em lei e, segundo o magistrado, há a proibição legal de que o trabalhador utilize o vale-transporte para outros fins que não a locomoção.
Assinar:
Postagens (Atom)
Postagens
